• BIST 108.392
  • Altın 143,183
  • Dolar 3,5328
  • Euro 4,1224
  • İstanbul 21 °C
  • Ankara 20 °C

ARABULUCULUK ÜZERİNE

Av. Vedat Ahsen COŞAR

Henüz bulamadıysan, aramaya devam et. Azına razı gelme. Tüm gönül işlerinde olduğu gibi bulunca anlayacaksın. Ve her harika ilişki gibi, yıllar geçtikçe her şey daha iyiye gidecek.‘ Steve JOBS

2004 yılında Ankara Barosu Başkanlığı’na aday olduğumda hazırladığım seçim broşüründe yer alan vaatlerimden birisi de, seçildiğim takdirde Ankara Barosu bünyesi içerisinde bir ‘Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Merkezi’ kurmaktı.

Anglo-Saksonların ‘Alternative Disputes Resulations (ADR)’ olarak isimlendirdikleri bu kurum, o tarihlerde Türkiye’de bilinen ve seslendirilen bir uyuşmazlık çözüm biçimi değildi.

Seçildikten hemen sonra arkadaşlarımızla birlikte yaptığımız icraatların başında bu merkezin kurulması gelir. Dönemin Ankara Barosu yönetimi olarak 08 Aralık 2004 tarihinde bu merkezin kurulmasına karar vermemizin arkasından, gerek Ankara Barosu, gerekse başkaca baroların üyesi olan avukatları bu konuda eğitmek ve geleceğe hazırlamak amacıyla Ankara’da ve başkaca barolarda pek çok eğitim çalışması yaptık. Ankara Barosu’nun her iki yılda bir düzenlediği Uluslararası Hukuk Kurultaylarından 2006 yılında yaptığı kurultayda incelenen konular arasına bu kurumu da dahil ettik ve etraflı bir şekilde inceledik, incelettik.

Zaman hızla aktı gitti. Akan zaman beraberinde bir Alternatif Uyuşmazlık Çözüm aracı olan ‘uzlaşma’ kurumunu getirdi. Ceza mevzuatımızda yapılan en önemli değişikliklerden ve yeniliklerden birisi olan uzlaşma kurumu ile birlikte ‘kovuşturulması şikayete bağlı olan suçlar başta olmak üzere, yasada yazılı olan diğer bir kısım suçlarda, tarafların üzerinde anlaştıkları bir uzlaştırıcının, tarafların arasındaki uyuşmazlığı mahkeme dışında çözmesi’nin yolu açıldı.

Onarıcı Adalet’ anlayışının ortaya çıkardığı bir kavram olan uzlaşma kurumu, ‘biktimoloji’ olarak bilinen ‘mağdurların haklarının ceza muhakemesi sürecinde korunmasını, faille mağdur arasındaki uyuşmazlığın uzlaşma yoluyla giderilmesini, failin sorumluluğunu kabullenmesini, suçunun bilincine varmasını, pişmanlık duymasını’ öngörür.

Suç işlemiş kişilerin yeniden topluma kazandırılması anlayışı üzerine kurulu olan onarıcı adalet ilkesinin uygulamadaki yansımalarının başında uzlaştırma kurumu ve kavramı gelir. Bu kurumun amacı, mağdurla fail arasındaki anlaşmazlığın karşılıklı rıza ile sona erdirilmesi ve bu suretle toplumda bozulmuş hukuk kurallarının yeniden kurulmasının ve toplumsal barışın devamının sağlanmasıdır. Zira uzlaştırma kurumunun temel işlevi ‘barışmak’, uzlaştırıcının görevi ise ‘fail ile mağduru barıştırmaktır.

Amacı ve işlevi bu olmakla birlikte uzlaşma kurumu ne yazık ki uygulamada çok fazla mesafe alamadı. Bunun nedenlerini ve bu konuda yapılması gerekenleri, Adalet Bakanlığı ile UNDP (Birleşmiş Milletler Kalkınma Programı) tarafından 12 mart 2012 tarihinde İstanbul’da düzenlenen ‘Ceza Adalet Sisteminde Mağdur-Fail Uzlaştırma Uygulamaları  Uluslararası Çalıştayı’ konulu etkinlikte, dönemin Türkiye Barolar Birliği Başkanı olarak yaptığım açış konuşmasında şu sözlerle ifade ettim:

(…)

‘26.07.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Uzlaştırmanın Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 30.maddesinin 4.fıkrası hükmüne göre uzlaştırıcı eğitiminin “Türkiye Adalet Akademisi, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Türkiye Barolar Birliği, ilgili barolar ve bu konuda eğitim veren üniversiteler ile işbirliği içerisinde verilmesi” gerekir. 

Bu konuda kendi kurumumu, yani Türkiye Barolar Birliği’ni de dahil ederek bir eleştiri yapmak gerekir ise, bu işbirliği bugüne kadar gerçekleşmiş değildir. O nedenle yönetmelikte görev verilen kurumlar olarak çok ivedi biçimde harekete geçmek ve eğitim konusunda işbirliği yapmak zorundayız.

Yine az yukarıda sözünü ettiğim yönetmeliğin “Uzlaştırmacı olarak görevlendirilecek avukatların seçimi, eğitimi, uymakla yükümlü oldukları etik kuralları ve standartları gösteren ilke ve esaslar, Türkiye Barolar Birliği tarafından değerlendirilir” şeklindeki 31.maddesinin 5.fıkrası hükmü yeterince anlaşılabilir bir içerikte değildir. Bu bağlamda fıkrada belirtilen hususlarda düzenleme yapacak olan Türkiye Barolar Birliği midir, yoksa Adalet Bakanlığı tarafından fıkrada belirtilen hususlarda yapılacak düzenlemeyi Türkiye Barolar Birliği mi değerlendirecektir, bu husus fıkradaki düzenlemeden tam olarak anlaşılamamaktadır. O nedenle bu konuya açıklık getirilmesi ve hatta anılan fıkranın yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.

Yine yönetmelikte “Uzlaştırmanın Yapılacağı Yer” başlığı altında adliye binalarında uzlaştırma müzakerelerinin yapılabilmesi amacıyla toplantı odaları tahsis edileceği yazılı olmakla, Cumhuriyet Başsavcılıklarının yönetmeliğin bu hükmünü yerine getirmeleri gerekir. 

Son bir husus olarak, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 147/c maddesine uzlaştırma kapsamına giren suçlarda şüpheli veya sanığa “uzlaşma talep etme hakkı bulunduğu” hususunun bildirilmesinin eklenmesinin de uygun olacağı kanısındayım. (…)       

Alternatif Uyuşmazlık Çözüm araçlarının bir diğeri olan ve uygulamasını daha çok özel hukuk uyuşmazlıkları alanında bulan ‘arabuluculuk’ kurumunun kanunlaşma süreci ‘uzlaşma’ kurumundan çok daha sancılı geçti. Öyle ki bu kurumun kanunlaşma süreci öncesinde ‘arabuluculuk değil, arabozuculuk’ diyen, ‘şeriat mahkemeleri geliyor, kadılar geliyor’ diye boy boy gazete ilanları veren, arabuluculukla ilgili olarak düzenlenen uluslararası konferansın yapıldığı oteli basan, dönemin Türkiye Barolar Birliği Başkanı olan bana kırmızı kart gösteren, bizzat yapmasa da bütün bunlara zımnen destek veren, daha sonra bütün bunları unutup kendi barolarında arabuluculuk eğitimleri düzenleyen, bunun için ilanlar veren, duyurular yapan, törenlerle sertifikalar dağıtan barolar, baro başkanları oldu.

Bu süreçte ‘Buddha gibi oturuyorum, fakat sivrisinekler beni ısırmaya devam ediyorlar’ diyen, ‘Dün dündür, bugün bugündür‘ demeyen, Steve Jobs’ın dediği gibi ‘Hayat bazen kafanıza bir tuğla indirir. İnancınızı yitirmeyin‘ diye düşünen  ben, doğruluğuna, yararlı olacağına inandığım arabuluculuk kurumunun kanunlaşmasına şahsen katkıda bulundum. Bu bağlamda, Türkiye Barolar Birliği Başkanı olarak yönetimimin büyük bir kısmının karşı olmasına rağmen sürece dahil oldum, dönemin Adalet Bakanı Sadullah Ergin’in de verdiği destekle, Türkiye Barolar Birliği’nin arabuluculuk eğitimi vermesini, sadece hukuk fakültesi mezunlarının arabulucu olmalarını, Türkiye Barolar Birliği’nin Arabuluculuk Üst Kurulu’nda iki avukatla temsil edilmesini sağladım.

Peki, üzerinde onca gürültü yapılan, şimdilerde ise alanı daha da genişletilmeye, bu bağlamda özel hukuk kapsamındaki bazı uyuşmazlıkların çözümünde zorunlu hale getirilmeye çalışılan arabuluculuk kurumu nedir? Nerede başlamış, nasıl gelişmiştir? Geleneksel uyuşmazlık çözüm araçlarından farklı olduğu hususlar nelerdir?

Hepimizin çok iyi bildiği üzere, anlaşmazlık, uyuşmazlık, çatışma insani bir durumdur. Anlaşmazlık, uyuşmazlık, çatışma insani bir durum olduğu ve çoğu zaman bunun önüne geçmek de mümkün olmadığı için, insanlar aralarındaki anlaşmazlıkları ve uyuşmazlıkları çözmek amacıyla değişik yöntemler ve araçlar geliştirmişlerdir. Her toplumun kendi dinamiklerine, koşullarına, toplumsal ve kültürel yapısına göre değişiklik gösteren bu yöntem ve araçları; müzakere, uzlaşma, arabuluculuk, tahkim ve yargılama/mahkeme biçiminde sınıflandırabiliriz.

Bu araçların en klasik ve geleneksel olanları tahkim ve geleneksel yargıdır. Sorunları yargı aracılığı ile çözmek, yani bir anlaşmazlık durumunda yargıya başvurmak hepimizin bildiği, gerektiğinde başvurduğu hak arama araçlarından birisidir.

İhtilafların çoğalmasına, mahkemelerin bu ihtilafları çözmekte yetersiz kalmalarına bağlı olarak zaman içerisinde yeni ihtilaf çözme araçları geliştirilmiştir. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm araçları olarak isimlendirilen bu tekniklerin başında uzlaşma ve arabuluculuk gelmektedir.

Herhangi bir anlaşmazlıkta ‘birinci alternatif benim yolum, ikinci alternatif de senin yolundur.‘ Kavga genellikle kimin yolunun daha iyi olduğu sorusundan çıkar. Oysaki hemen her zaman bir üçüncü alternatif daha vardır. Geleneksel çatışma çözümlerinin dışında kalan bu alternatif, ‘kazan-kazan‘ ilkesine dayanan bir alternatif çözüm aracı olan arabuluculuktur.

Bu yöntem mahkemeye gitmenin yarattığı gerilimi ortadan kaldırmanın ya da en azından yumuşatmanın iyi bir yolu olabilir. Öyle ki, çatışma temelli dava açmakla kıyaslandığında, bir alternatif uyuşmazlık çözüm aracı olan arabuluculuk ya da uzlaşma, tarafları çok daha az yıpratarak, çok daha iyi, çok daha hızlı ve çok daha ucuz sonuçlar üretebilir. Alternatif uyuşmazlık çözüm araçları arasında sinerjiye en çok benzeyen arabuluculuktur…

Soylu bir uğraş olan hukuk mesleğine girenlere derin bir saygı duyuyoruz. Didişme, çekişme ve içinden çıkılmaz sorunlarla dolu bir dünyada hukukçular, insanları rahatlatmak, yaratıcı çözümler bulmak, huzur ve şifa vermek amaçlı yüce bir fırsata sahiptirler. Yeni Ahit şunu öğretir: “Uzlaştırıcılar kutsaldır, bunun için onlara Tanrı’nın çocukları denecektir.” Uzlaştırıcılara ihtiyaç duyduğumuz bir zaman varsa, o da bugündür ve avukatlar o rolü üstlenmek için benzersiz bir konumdadırlar. Lincoln’ün deyişiyle, “Uzlaştırıcı olarak, avukatlar üstün bir fırsata sahiptirler.” … İslam hukuku da barışmaya cezadan daha fazla değer verir. İslam hukukunda temel araçlardan biri de sulhtur, yani bir anlaşmazlığın taraflarını temsil eden heyetleri dinleyen bir konsey. İlk önce heyetler kurbanın ailesini onurlandıracak bir mütareke isterler. Sonra konuşurlar; sulh iletişimle yönlendirilir; bir araya gelip birbirini dinlerler. Konsey, “Onun söyledikleri hakkında ne düşünüyorsunuz? Ona nasıl cevap vereceksiniz?” diye sorar. Anlaşma olursa, hepsi kendi iradeleriyle sonuçtan tatmin olmuş halde evlerine dönerler. Bu süreç, kararın genellikle meseleyi sona erdirmediği resmi bir mahkemeden daha iyi işlemektedir. Bir Müslümanın deyişiyle, “halkın yarısı yargıcın düşmanlarıdır.” Bunun aksine, sulh daha pratik, daha az maliyetlidir ve anlaşmayla sona erer. Her iki taraf da kazandığı için düşmanlık, husumet sona erer.

Bu değerlendirmeler, saygın bir uluslararası liderlik otoritesi, aile uzmanı, eğitmen, kurumsal danışman ve hayatını ilke merkezli yaşam ve liderliğin öğretilmesine adamış olan Amerikalı Dr. Stephen R.Covey’e ait. Covey bunları ‘Üçüncü Alternatif- Hayatın En Zor Sorunlarının Çözümü’ isimli kitabında yazıyor.

Hukukla ilgili iki olumsuz deneyimim oldu. Birincisinde bir davayı kayıp ettim. İkincisinde kazandım. Biz atalarımızdan bilgeliği/hikmeti hiç öğrenemeyecek miyiz?

Bu sözler Victor Hugo’ya ait.

Sanırım bu maksimiyle Victor Hugo, ihtilaflarımızı neden kazanma veya kaybetme üzerine kurulu olan dava yoluyla, mahkeme yoluyla çözüyoruz, ihtilaflarımızı uzlaşma yoluyla, arabuluculuk yoluyla, kazan/kazan anlayışına göre çözecek kadar bilgeliği atalarımızdan öğrenmedik mi diye tarihin derinliklerinden bize sitem ediyor.

Victor Hugo’nun da işaret ettiği üzere ‘kazanmak/kaybetmek’ paradigması üzerine kurulu olan, anlaşmazlıkların çokluğu nedeniyle çözüme bağlanması zaman alan ve giderek daha da masraflı hale gelen dava açma yöntemi yerini önce tahkime, daha sonra bunlara alternatif bir çözüm aracı olarak geliştirilen uzlaşmaya, müzakereye ve arabuluculuğa bırakmıştır.

Gerçekte günümüzde alternatif uyuşmazlık çözümü olarak kullanılan uzlaşma, müzakere ve arabuluculuk yöntemlerinin her üçü de yeni keşfedilmiş şeyler değildir. Anlaşmazlıkların çözüme bağlanmasında en evrensel, en eşitlikçi, en barışçı yöntem olan müzakere yönteminin tarihi insanlık tarihi kadar eskidir. ‘Anlaşıncaya kadar konuşmaya devam et’ özdeyişi  kadim bir Doğu Afrika ilkesidir. Onun için Doğu Afrikalı, anlaşmazlık çözüme bağlanıncaya kadar müzakere alanını terk etmez. (Arabuluculuk – Hüseyin Güngör Şahin – Mentis Yayıncılık San. Tic. Ltd. Şrk. 2008)

Anlaşmazlığın tarafı olanların dışında üçüncü bir kişiye gereksinim duymayan müzakere yöntemi başarılı sonuç verdiğinde, yani taraflar aralarındaki anlaşmazlığı müzakere ederek bir çözüme bağladıklarında, bu çözüm ve varılan anlaşma tarafların ortak ürünü olur. (Arabuluculuk – Hüseyin Güngör Şahin – Mentis Yayıncılık San. Tic. Ltd. Şrk. 2008)

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin bir diğeri olan arabuluculuğun tarihi günümüzden 4000 yıl önceye kadar, dahası bizim bugün üzerinde yaşadığımız bu coğrafyaya, yani Mezopotamya’ya ve Sümer uygarlığına kadar gider. Arabuluculuğun daha sonraki uygulamalarını M.Ö. 750’de Homer’in İlyada’sında, M.Ö. 500’de Sofokles’in Ajax’ında, yani Antik Yunan’da, daha sonraları Roma’da, Konfüçyüs etiklerinin uygulandığı Çin’de görürüz. Bugün Çin’de 6 milyon arabulucu ile 950 bin arabuluculuk komitesinin bulunduğu tahmin edilmektedir. (Arabuluculuk – Hüseyin Güngör Şahin – Mentis Yayıncılık San. Tic. Ltd. Şrk. 2008)

Günümüzde arabuluculuğun en yaygın biçimde kullanıldığı ülkelerin başında gelen Amerika Birleşik Devletleri’nde arabuluculuk, ilk kez profesyonel anlamda 1913 yılında işçi-işveren anlaşmazlıklarında kullanılmaya başlanmış ve giderek kurumsallaşmıştır. Amerika Birleşik Devletleri’nde 1964 yılında Medeni Haklar Kanunu ile kurulan Adalet Bakanlığı Toplum İlişkileri Servisi; ırk, renk ve etnik kökene dayalı ayrımcılıktan kaynaklanan uyuşmazlık ve anlaşmazlıkların çözümünde müzakere ve arabuluculuk yöntemlerini etkili biçimde kullanmış, federal hükümet tarafından aynı amaçla oluşturulan Semt Adalet Merkezleri giderek kar amacı gütmeyen örgütlere dönüşmüş ve arabuluculuk merkezleri gibi hizmet vermeye başlamıştır. (Arabuluculuk – Hüseyin Güngör Şahin – Mentis Yayıncılık San. Tic. Ltd. Şrk. 2008)

Bu merkezler aracılığı ile yaygınlaştırılan arabuluculuğun uygulama alanı giderek kiracı/ev sahibi, polis/vatandaş, aile bireyleri, komşular arasındaki anlaşmazlıkların giderilmesinde kullanılmaya başlanmıştır. Bugün Amerika Birleşik Devletleri’nde bu alanların dışında ve hemen her alanda ve konuda çıkan uyuşmazlıklar yargıya taşınmadan arabuluculuk yöntemiyle çözümlenmektedir. (Arabuluculuk – Hüseyin Güngör Şahin – Mentis Yayıncılık San. Tic. Ltd. Şrk. 2008)

Günümüzde etkili, ucuz, barışçıl bir alternatif uyuşmazlık çözüm aracı olan arabuluculuk, sadece Amerika Birleşik Devletleri’nde değil, Hindistan’dan, Pakistan’dan Hong Kong ve Singapur’a ve Kore’ye, Latin Amerika’dan Kenya’ya, Somali’ye, Orta Doğu’da İsrail’e, daha uzaklarda Yeni Zelanda’ya, Avustralya’ya, başta Avrupa Birliği’ne üye ülkeler olmak üzere kıta Avrupa’sı ülkelerine kadar pek çok ülkede ve yaygın biçimde kullanılmaktadır.

Kıta Avrupa’sında arabuluculuğu en etkili ve yaygın biçimde kullanan ülke Hollanda’dır. Arabuluculukla ilgili yasal bir düzenleme olmayan, arabuluculuk kurumunun işleyişini doğrudan sivil toplum kuruluşları ve Arabuluculuk Dernekleri aracılığıyla  yürüten Hollanda’da, hükümet, ihtilaflarını mahkeme dışında ve arabuluculukta çözenlere mali yönden destek olmaktadır. Bunun nedeni, hem yargının yükünü hafifletmek suretiyle yargıyı hızlandırmak, hem de yapılan maliyet analizlerinde ihtilafların yargı eliyle değilde arabulucular eliyle çözümlenmesinin daha ucuz olduğunun tespit edilmiş olmasıdır.

Arabuluculuk kurumu ülkemizin de yabancısı olmadığı bir kurumdur. Bu bağlamda, 18 Mart 1924 kabul tarihli ve 442 sayılı Köy Kanunu’nda,18 Haziran 1927 kabul tarihli ve 1086 sayılı HUMK’da, 05 Mayıs 1983 kabul tarihli ve 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nda, 23 Şubat 1995 kabul tarihli ve 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da, 17 Haziran 1992 kabul tarihli ve 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’da, 19 Mart 1969 kabul ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda, 09 Ocak 2003 kabul ve 4787 sayılı Aile Mahkemeleri’nin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’da, 06 Ekim 1983 kabul, 91 sayılı Menkul Kıymet Borsaları Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname’de uyuşmazlıkların arabuluculuk kurumu aracılığı ile çözümlenmesine yönelik düzenlemelere yer verilmiştir. (Arabuluculuk – Hüseyin Güngör Şahin – Mentis Yayıncılık San. Tic. Ltd. Şrk. 2008)

En geniş anlamı ile Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, hem tahkimi/hakemliği, hem de arabuluculuk ile uzlaştırmayı içerir. Dar anlamda Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ise, sadece arabuluculuk veya uzlaştırma faaliyetleri ile bunların çeşitlerini kapsar. (Marc Blessing – Introduction To Arbitration-Swiss and International Perspectives, 1999, 299/Tahkime Giriş – İsviçre ve Uluslararası Perspektifler – 1999, 299)

Alternatif Uyuşmazlık Çözümü’nün başta A.B.D.’de olmak üzere, geçtiğimiz yirmi yıl içerisinde yeniden ortaya çıkmasının kuşkusuz birden çok nedeni vardır. Bunlardan en önemlisi, yargıçların önlerine gelen binlerce davanın getirdiği aşırı yük nedeniyle adaleti geciktirmeleridir. Harvard’lı Profesör Lawrence Tribe, bu durumu: ‘Çok fazla hukuk, çok az adalet; çok fazla kural, çok az sonuç’ biçiminde nitelendirmektedir.

Mahkemelerde görülen davalardan ve tahkimden farklı olarak, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, adli/yargısal bir faaliyet olmadığı gibi, emirle yürütülen, ortaya kesin ve icra edilebilir bir karar çıkartan bir süreç de değildir. Sadece ve süreç başarılı olduğu takdirde, taraflar arasında varılan anlaşma çerçevesinde bir sözleşmenin bağıtlanmasından ibaret bir müzakere sürecidir. Bu sürecin sonunda bir anlaşma sağlanamaması durumunda, taraflara biraz daha düşünmeleri için alternatif bir çözüm önerilir. Süreç başarısızlıkla sonuçlandığı takdirde, taraflara arabulucu tarafından hazırlanan bir rapor sunulur ve uyuşmazlığın çözümü mahkemeye bırakılır. (Marc Blessing – Introduction To Arbitration – Swiss and International Perspectives, 1999, 299 / ­Tahkime Giriş – İsviçre ve Uluslararası Perspektifler – 1999, 299)

İngilizlerin yaklaşımına göre Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, ‘dayatılmış bağlayıcı bir karardan daha çok, uyuşmazlığı, mahkemelerce yürütülen klasik yargı faaliyetlerine oranla daha duyarlı, daha kısa sürede, daha ucuz biçimde ve anlaşma yoluyla çözen bir yöntemdir.

Yalın ve özlü bir ifade ile Alternatif Uyuşmazlık Çözümü olarak isimlendirilen arabuluculuk ve uzlaşma süreçleri, bir ‘iletişim ve pazarlık sanatı’dır.

Başkaca bir deyimin kullanılmasının veya değişik bir tanım yapılmasının gerekip gerekmediğinin tartışılması, sadece zaman kaybına neden olmakla, bunların üzerinde durmamak ve demek gerekir ki; uzlaştırma ve arabuluculuk, taraflar arasında doğrudan görüşme biçiminde olsun (çoğunlukla uzlaştırma olarak adlandırılır) ya da bir veya daha fazla üçüncü kişinin arabulucu olarak işin içine girmesi biçiminde olsun (çoğunlukla arabuluculuk olarak adlandırılır), uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında başvurulan en eski yoldur. (Marc Blessing – Introduction To Arbitration – Swiss and International Perspectives, 1999, 300­Tahkime Giriş – İsviçre ve Uluslararası Perspektifler – 1999, 300)

Hak odaklı değil, menfaat odaklı bir araç olan arabuluculuk, doğru bir ortak paydada buluşabilmek amacıyla, tarafların çıkarlarının genişletilebilmesinin yolunu aramadan ve bulmadan ibaret bir süreçtir. Arabuluculuktan amaç, resmin tamamını görebilmek için olaylara farklı bir açıdan bakmaktır. Bir arabuluculuk sürecinde, tarafsız konumda olan arabulucu, aralarındaki uyuşmazlığı karşılıklı ve doyurucu bir çözüme bağlamaları hususunda taraflara yardımcı olur. Uzlaşma sağlandığında, bu husus tarafları bağlayan bir sözleşme ile kayıt altına alınır.  Arabuluculuk gerek taraflar arasındaki ilişkinin korunmasında, gerekse geliştirilerek sürdürülmesinde ve yanısıra dava giderlerinden daha az giderle uyuşmazlığın sonuca bağlanmasında etkili olan bir yoldur.

Bütün bu nedenler ile arabuluculuk, ulus devletler tarafından uygulanmakta olan klasik yargılama sürecinin yerini alan ve giderek daha yaygın biçimde kullanılan bir yöntemdir. Arabuluculuk, giderek artan ününün, belirginleşen ana çizgilerinin ve şimdilerdeki etkilerinin daha geniş biçimde kavranmasına bağlı olarak, günümüzde çatışma konusu olan uluslararası uyuşmazlıkların çözüme bağlanmasında da başvurulan bir yöntemdir.

Arabuluculuk sürecinin başlayabilmesi için, öncelikle uyuşmazlığa taraf olanların bunu talep etmesi gerekir. Bir talebin olmaması, olsa bile kabul görmesinin zor olması veya reddedilmesi durumunda, uyuşmazlığın bu yolla giderilmesi olanaksızdır. Arabuluculuk, özellikle tarafların bir araya gelmezden önce, önyargılı olmaları veya bir yargıya sahip bulunmaları durumunda, sonuç alınması son derece zor bir yöntemdir. Amerikalı hukuk profesörü Dr. John D. Wills’in son derece uygun özlü ifadesi ile arabuluculuk deyiminin ‘Her gününüzü bir takım çalışmasına çevirin’ biçiminde bir anlayışı çağrıştırması gerekir. Diğer bir deyişle, arabuluculuk, çatışmayı önleme süreci olarak anlaşılmalı, planlanmalı ve uygulanmalıdır.

Arabuluculuk, her biri kendine özgü olan kimi özel unsurlar ve bazı farklılıklarla pek çok değişik alanlarda uygulanabilir. Arabuluculuğun en yaygın uygulama alanları, ticari ve hukuki uyuşmazlıklar ile diplomasidir. Bununla birlikte, diğer başkaca alanlarda da uygulanması olanaklıdır. Eski Yunandan günümüze kadar izlediği kendine özgü tarihi ile ‘evliliğe arabuluculuk /evlenme tellallığı’ buna örnek olarak verilebilir.

Arabuluculuk en küçük uyuşmazlıklardan, küresel barış görüşmelerine kadar her düzeyde ve bağlamda kullanılmaktadır. O nedenle, arabuluculuğun, gerçekten resmi olarak tanımlandığı ve spesifik yetkileri gerektirdiği durumlar dışında, belirli yargılama alanlarına gönderme yapmaksızın genel bir tanımını yapmak kolay değildir. Bununla birlikte, arabuluculuk kavramı kimileri tarafından, ihtilaf içindeki insanların, ihtilaflarını, anlaşmaya varmak suretiyle çözmeleri konusunda, üçüncü bir kişinin yardımcı olması anlamında kullanılmaktadır. Arabuluculuk hizmetini profesyonel olarak yapanlar, arabuluculuk konusunda uzmanlaşmanın devam eden bir süreç olduğunu, o nedenle arabulucuların öğrenimlerini sürdürmelerinin, yeterliliklerini ve eğitimlerini sürekli geliştirmelerinin şart olduğuna inanmaktadırlar.

Alternatif Uyuşmazlık Çözümü’nü tahkimle kıyasladığımızda, tahkimin, uyuşmazlıkların çözümünde her zaman en uygun araçları sağlamadığını kolaylıkla söyleyebiliriz. Bu bağlamda, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü daha esnek, daha pragmatik, daha iş ve çözüm odaklıdır.

Bunlar değişmeyen, sabit olan kurallar değildir, sadece ve özellikle ilgili taraflar arasında uzun dönemli bir iş ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm yöntemlerinin kullanılmasını haklı çıkartan gerçek avantajlardır. İnşaat sözleşmeleri, joint venture anlaşmaları, uzun vadeli tedarik sözleşmeleri ve benzerleri bu duruma örnek olarak verilebilir. Bütün bu durumlarda, iyiniyetin ve anlayışın korunması özel bir öneme sahiptir. (Marc Blessing – Introduction To Arbitration – Swiss and International Perspectives, 1999,301/Tahkime Giriş – İsviçre ve Uluslararası Perspektifler – 1999, 301)

Amerika Birleşik Devletleri başta olmak üzere, resmi prosedürlere karşı köklü bir tepkinin olduğu Çin, Japonya, Kore gibi Uzak Doğu Asya ülkelerinde oldukça yaygın biçimde kullanılan Alternatif Uyuşmazlık Çözümü kurumunun ve özellikle arabuluculuk kurumunun uygulanması, bu ülkelere oranla Avrupa’da daha ağır bir süreç izlemiştir. Bununla birlikte Alternatif Uyuşmazlık Çözümü kapsamında bulunan arabuluculuk kurumu, 2000’li yılların başından itibaren kıta Avrupa’sında da önem kazanmaya başlamıştır. Nitekim 22 Ekim 2004 tarihinde Avrupa Komisyonu arabuluculuk kurumu ile ilgili teklifini direktif biçiminde yayımlamıştır. Önerilen bu direktif, ‘arabuluculuğun kullanılmasını geliştirmek, aracılık ile klasik yargı işleyişi arasında sağlıklı bir ilişki kurmak suretiyle, uyuşmazlıkların hızlı ve sağlıklı bir çözüme kavuşturulmasını sağlamak’ amacına yöneliktir.

Anılan direktif, üye devletleri, kendi hukuk mahkemelerinin uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması amacıyla tarafların arabuluculuk kurumunu kullanmasına çağrıda bulunmaya izin vermelerini öngörmekte ve aşağıdaki hususları kapsamaktadır:

  • Üye Devletler, arabulucular ve arabulucu organizasyonlar için gönüllü davranış kodlarını geliştireceklerdir.
  • Arabulucular, arabuluculuk sürecine taraf olanlarca yapılan açıklamaların, ikrarların/kabullerin, arabuluculardan birisi tarafından yapılan önerilerin, sadece arabuluculuk amacıyla hazırlanan belgeler ile kanıtların hukuk mahkemelerinde yapılan yargılamaya sunulmasını önleyeceklerdir.
  • (a) Tarafların arabulucuya başvurmakta birlikte hareket etmeleri, (b) Mahkeme tarafından arabulucu istenmesi, (c) Ulusal yasaların arabulucuya başvurmayı zorunlu kılması durumlarında, zamanaşımı süresi işlemeyecek, zamanaşımı süresi arabuluculuk sürecinin bir anlaşmaya varılmadan sona ermesiyle yeniden başlayacak, yeniden başlayacağı tarihten itibaren ise en az bir ay sure ile uzatılacaktır.

İsviçreli seçkin hukukçu Marc Blessing tarafından hazırlanmış olan ve Alternatif Uyuşmazlık Çözüm sürecini mahkeme ve/veya tahkim ile karşılaştıran bir tablo aşağıda sunulmuştur.

Uyuşmazlıkların Mahkemede/Hakemde ÇözülmesiUyuşmazlıkların Alternatif Uyuşmazlık/Arabulucu İle Çözülmesi
İhtilaflı/kavgacı/zıtlaşmalı bir yoldurİşbirliği/cesaret ve şevk verici bir yoldur
İyi iş ilişkilerine engel olurYıkıcı değildir (veya azdır)
Süreci denetleyen yargı organlarına dahil olunurSistemin aktif denetim ve sorumluluğu içinde kalınır
İspat için yaygın/geniş ispat araçları üretilirSadece en iyi ve anahtar işlevli araçlar sunulur.
Sabit/durağan ve çoğu kez şeffaf olmayan ve aynı zamanda yanlış olan uç pozisyonlar yaratmaya eğilimlidirPragmatiktir, ilkelidir, esnektir, müzakereye isteklidir.

 

 

Resmi/biçimsel bir usuldür

 

 

Özenle yapılandırılmış olan ve şekli olmayan bir usuldür

Toplantısız olup sadece birlikte oturumludurBirlikte oturumlu ve ayrı ayrı toplantılıdır
Bağlayıcı sistemlidir/işleyişlidirBağlayıcı olmayan sistemlidir/işleyişlidir
Hüküm/karar verici işlevlidirTavsiye edici işlevlidir
Karar verirÇözer ve tavsiye eder
Yasa/hukuk yönetir; kazanma veya kaybetme üzerine kurulu olan delil toplayıcı ve yasa hükmünü uygulayıcı bir modeldirHer ikisi de etkilidir, en önemli vurgu ticari yönün galip gelmesi üzerinedir
Geçmişte ortaya çıkmış olan sorunları tespit eder, geçmişi çözer ama geleceğe çok az yönelir veya hiç yönelmezSadece geçmişe değil, aynı zamanda ve esas itibarı ile geleceğe, ortak çıkarlara ve amaçlara bakar
Hakem çok zorlukla yaratıcı olabilirArabulucu taraflara pastayı büyütmelerinde yardımcı olur, nedenle yaratıcı ve karşılıklı yararları gözeten bir çözüm geliştirir
Kazanma/kaybetme, ben kazandım, sen kaybettin paradigması üzerine kuruludurKazan/kazan paradigması üzerine kuruludur
Hak yönlü ve sorun odaklı bir süreçtirMenfaat yönlü ve sonuç odaklı bir süreçtir
Çok zaman alıcıdır; en iyimser yaklaşımla bir yıl; ortalama 2-3 yıl ve çoğu davada 4 yıl veya daha fazla sürelidirHızlı bir süreçtir; arabulucunun devreye girmesi normal olarak üç ay veya biraz daha uzundur
PahalıdırÇok az masraflıdır
New York Konvansiyonuna göre hakem kararları icra edilebilir niteliktedirArabulucu  tavsiyesi icra edilebilir nitelikte değildir. Sözleşme koşullarına bağlı olarak bağlayıcılığı ve icra edilebilirliği, sözleşmeye bağlanmak koşulu ile mümkündür
  • Yorumlar 0
  • Facebook Yorumları 0
    UYARI: Küfür, hakaret, rencide edici cümleler veya imalar, inançlara saldırı içeren, imla kuralları ile yazılmamış,
    Türkçe karakter kullanılmayan ve büyük harflerle yazılmış yorumlar onaylanmamaktadır.
    Bu yazıya henüz yorum eklenmemiştir.
Yazarın Diğer Yazıları
Tüm Hakları Saklıdır © 2013 Baro Türk - Türk Hukuk Merkezi | İzinsiz ve kaynak gösterilmeden yayınlanamaz.
Haber Scripti: CM Bilişim