• BIST 89.270
  • Altın 146,921
  • Dolar 3,6543
  • Euro 3,9297
  • İstanbul 9 °C
  • Ankara -1 °C

CİNSEL SUÇLARDA TIBBİ TEDAVİYE TABİ TUTULMA

Prof. Dr. Ersan ŞEN

Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlardan Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmelik, 26 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yönetmelik; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.102, 103 ve 104’de düzenlenen cinsel suçlara yönelik bir yaptırım usulü öngörmekte ve kaynağını 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 108. maddesinin 9. fıkrasının (a) bendinden almaktadır.

Yönetmeliğin “Tıbbi tedaviye tabi tutulmak” başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Tedavi, tanımda belirtilen hükümlülere yönelik olmak üzere, ayakta veya yatarak, ilaçla veya ilaçsız olarak veyahut her iki usul ile cinsel dürtünün azaltılmasına veya denetimine yönelik tedaviler ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir”.

Bu düzenleme ile esasında “tedavi” başlığı altında; cinsel faaliyette bulunma veya üreme yeteneğinin, bedene ilaç zerk etmek (kimyasal kastrasyon) suretiyle geçici olarak durdurulması veya cerrahi işlem (cerrahi kastrasyon) yoluyla, yani geri dönüşü olmaksızın testosteron hormonunun üretimi önlenerek tamamen sonlandırılması usulü öngörülmektedir. Esasında “tedavi” kavramından kastedilen, belirli bir hastalığın iyileştirilmesi için hekimin başvurduğu önlemdir. “Hastalık” kavramı ise, Türk Dil Kurumu’nda açıklandığı haliyle organizmada birtakım değişikliklerin ortaya çıkmasıyla sağlığın bozulması durumudur. Oysa cinsel dokunulmazlığa karşı gerçekleştirilen eylemlerin, fail yönünden geçerli hekim raporuna dayanılmaksızın topyekün olarak “hastalık” şeklinde nitelendirilmesi, öngörülen tedbirin fail özelinde bireyselleştirilmeksizin tatbik edilmesi kabul edilemeyecektir.

Yönetmelikte öngörülen “cinsel dürtülerin azaltılması veya yok edilmesi” usulünün, “tıbbi müdahale” niteliğinde olup olmadığı da tartışmalıdır. Tıbbi müdahale; kişilerin bedensel, fiziksel veya psikolojik bir hastalığının noksanlığını teşhis ve tedavi etmek veya bu mümkün olmadığı takdirde hastalığı hafifletmek ya da acılarını dindirmek veya onları böyle bir rahatsızlıktan korumak ya da tıp mesleğini icraya kanunen yetkili kimseler tarafından tıp bilimince genel kabul görmüş kural ve esaslara uygun olarak gerçekleştirilen en basit teşhis ve tedavi yöntemlerinden başlayarak en ağır cerrahi müdahalelere kadar uzanan her çeşit faaliyettir .

Esasında “tedavi” usulü, ancak hastalığın teşhis edilmesi halinde başvurulabilecek önlemleri kapsar. Cinsel dokunulmazlığa yönelen her eylemin “hastalık” niteliğinde olduğu ileri sürülemeyeceğine göre, Yönetmeliğin 7. maddesinin başlığının da “tıbbi tedaviye tabi tutulmak” şeklinde belirlenmesi isabetsizdir. Çünkü “tedavi” kavramı, yalnızca hastalığın teşhisinin sonra başvurulabilecek bir önlemdir. Dolayısıyla, cinsel suçlara konu her eylemin hukuki vasfından ziyade “hastalık” olarak adlandırılması ve faile “tedavi” başlığı altında cinsel uzuvlarını yitirici nitelikte çeşitli usullerin tatbik edilmesi kabul edilemeyecektir. Ayrıca, “tedavi” olarak başvurulacak yöntemler tatbik edilirken, müdahalenin ne derece gerekli olduğu ve faile zarar verip vermeyeceğinin de tartışılması, bu infaz usulünün bilimsel nitelikte kabul edilen hangi tıbbi işlemlere göre tatbik edileceğinin evrensel ölçütlerle tanımlanması ve failin aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığının araştırılması gerekecektir.

Suça konu cinsel içerikli tüm eylemler hakkında; “tedavi” başlığı altında cinsel dürtülerin azaltılması veya yok edilmesi neticesini öngören, ancak fail özelinde bireyselleştirilmeksizin ve rıza şartı aranmaksızın, koşullu salıverilme evresinden sonra da failin gözetimini ve yakın fiziki takibini gözardı eden bu usulün, cezanın infazında güdülen “uslandırma” amacına ters düştüğü görülmektedir. Geçici veya kalıcı uzuv kaybı oluşturan ve sağlık açısından (kan pıhtılaşması, alerjik reaksiyonlar, karaciğer işlevlerinde bozukluk, hipertansiyon ve sair) risk ve tehlikeleri bulunan bu usulde tıbbi gerekliliğin yetkili kurullarca takdir edilmesi ve rızaya dayalı olarak tatbik edilmesi gerekmektedir.

Amerika Birleşik Devletleri’nde dokuz eyalette (Kaliforniya, Georgia, Montana, Oregon, Wisconsin, Florida, Iowa, Louisiana ve Teksas) cinsel suç faillerine yönelik kastrasyon uygulaması öngörülmüştür. Avrupa’da ise İsveç, Finlandiya, Danimarka, Çek Cumhuriyeti ve Almanya gibi ülkelerde kimyasal kastrasyonun bir güvenlik tedbiri niteliğinde uygulandığı görülmektedir. Örnek verilecek olursa; İsveç’te 23 yaşını doldurmuş failler hakkında, toplum için tehlike oluşturduğu sabit ise, tıbbi gerekliliğin ilgili kurullarca belirlenmesi halinde rızaya dayalı olarak kastrasyon tatbik edilir. Almanya’da da yaş şartı (25 yaş) ve iyileştirme amacı ile rızanın varlığı aranmaktadır. Danimarka, Çek Cumhuriyeti ve Finlandiya da kişinin rızasının varlığı halinde kimyasal kastrasyona cevaz vermiştir .

Polonya’da, 2009 yılının Ekim ayı içerisinde yapılan yasal değişiklikle, 15 yaşın altındaki küçüklere karşı cinsel suç işleyenler hürriyeti bağlayıcı cezalarını çektikten sonra kimyasal kastrasyon yaptırımına tabi tutulurlar. Burada failin iradesi herhangi bir rol oynamayacaktır. Yine Kaliforniya Ceza Kanunu’nun 645. maddesi gereğince mahkemeler, 13 yaş altı çocuklar aleyhine cinsel suç işleyen faillerin kimyasal yollarla tedavisini emredebilir. Şayet suçun tekerrürü söz konusuysa, hükümlünün şartlı salıverilme öncesinde kastrasyona tabi tutulması zorunludur. Mahkumun kimyasal kastrasyon yerine, cerrahi kastrasyon yaptırımını tercih etme hakkı ise saklıdır .

Amerika Birleşik Devletleri Nevada Mahkemesi’nde görülen Mickle - Henrichs davasında fail, hapis ve vazektomi (döllenmeyi gerçekleştiren erkek tohum hücrelerinin geçtiği kanalların bağlanıp kesilmesi) cezasına mahkum edilmiştir. Failin üreme faaliyetinin önlenmesi gerekçesiyle verilen vazektomi cezası, Amerikan Anayasası’nın 8. ekinde yer alan “işkence ve barbarlık teşkil eden ceza yasağına aykırılık” sebebiyle infaz edilmemiştir. Yine Güney Karolina Temyiz Mahkemesi’nde görülen State - Brown davasında, cerrahi kastrasyonun (hadımın) işkence yasağını ihlal ettiğine karar verilmiş ve bu cezanın infazının suçluyu alçaltacağına işaret edilmiştir .

Esasında toplumun potansiyel cinsel suçlardan korunması kapsamında, cinsel suç hükümlüsü kişilerin şartla salıverilmeleri sonrasında, denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulması, bu anlamda toplum içerisinde izlenmesi, sınırlı bir alanda ikamet şartı, elektronik gözetleme ve takip gibi fiziksel önlemlerin yanı sıra, sosyal servisler aracılığıyla bu kişilere destek verilmesi, psikiyatrik tedavi ve yardımlardan istifadelerinin sağlanması mümkündür. Dolayısıyla, yalnızca hapis cezasının süresinin çokluğu işlenen fiilin haksızlık içeriğini karşılamakta yeterli ise de, failin tekrar suç işlemesini engelleyici nitelikte olmayacaktır . İnsan hak ve hürriyetlerine uygun, işkence, insanlık dışı muamele veya aşağılama niteliği taşımayan tedbir ve cezaların uygulanması mümkün olup, uslandırıcı özelliği olmayan yöntem ve cezaların tatbikinden kaçınılması gerektiği savunulmaktadır. Farklı bir düşünceye göre, suçun önlenmesi ve caydırıcılıkta bazı zamanlarda çaresiz kalınabilir, tasfiye özelliği taşıyan tedbir ve cezaların isabetli olduğu ve bazı suçları önlemede çözüm yolunun bulunmadığı söylenebilir. Demokratik hukuk toplumlarında, bağlı olunan uluslararası sözleşmeler ile anayasayı, suç işleyenler için kabul edilen asgari insan haklarını gözardı eden tedbir ve cezaları, sırf suçları önleyip caydırıcılığa hizmet edeceğinden bahisle makul ve uygulanabilir görmek doğru değildir. “Ne pahasına olursa olsun” denilerek, ağırlık derecesine bakılmaksızın, dilenen her tedbir ve cezanın hukuka uygun sayılması kabul edilemez. Yapılan düzenlemede, cerrahi veya kimyasal kastrasyonun iflah olmaz suçlular yönünden önleyicilik, caydırıcılık ve en önemlisi tasfiye edicilik taşıdığı muhakkaktır. Bu durumda, kastrasyonun modern Ceza Hukukunda uygulanabilir bir tedbir veya ceza olup olmadığını tespit etmek gerekir.

Bu aşamada öncelikle, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun m.108/9’un (a) bendinde düzenlenen “tıbbi tedaviye tabi tutulmak” kavramının hukuki ve fiili karşılığının, “cinsel dürtülerin azaltılması” veya “cinsel isteğin yok edilmesi” eylemleri olup olmadığı, bu kavramların içeriğinin ilgili Yönetmelikle Anayasaya aykırı şekilde birey aleyhine genişletilip tatbik edilip edilemeyeceği tartışılmalıdır. Yönetmeliğin 7. maddesinde öngörülen infaz usulünün; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesi ile güvence altına alınan işkence ve insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele yasağını ve Anayasa m.17/3’de güvence altına alınan “Kimse insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz” ilkesinden hareketle maddi ve manevi varlığın korunması ile beden bütünlüğü hakkını ihlal edip etmeyeceği sorgulanmalıdır. Suç nev’inin, yaptırım tipini ve ağırlık derecesini değiştirdiği savunulabilir. Ancak cinsel dokunulmazlığın özünde, şiddetin bertaraf edilmesi ve başka şahıslar üzerinde güç kullanımının engellenmesi hedeflenmektedir.

Örnek verecek olursak; kasten yaralama suçunu işleyen faile karşı, alternatif infaz usulü olarak “kesici aletle yaralama” gibi bir ceza tipi nasıl öngörülememekte ise, teknik olarak kısırlaştırma işlemine benzeyen, ancak kalıcı etkileri sebebiyle kısırlaştırmadan farkları bulunan bu tedbirin de cinsel suçun faili için “cinsel dürtülerinin yok edilmesi veya azaltılması” gibi bir infaz tipini öngörmesi beklenemeyecektir. Şahsın fiziksel bütünlüğüne rızası hilafına, yani zorla (zor kullanılarak) müdahalede bulunmanın ne derece gerekli olduğu ve müdahalenin orantılılığı, şahsın sağlığı bakımından oluşabilecek etki ve riskler, işlemin yapılmasında başvurulan yöntemlerin ruhsal ve fiziksel ağrı eşiği, tıbbi işleme yönelik denetimin seviyesi, işlem sırasında başvurulan asgari şiddetin takdiri veya cinsel suçlardan hükümlü olan tüm kişiler yönünden bu tedbire müracaat edilip edilmeyeceği gibi hususların hangi somut kriterlere göre tayin edileceği de öngörülebilir olmalıdır.

Anayasa m.13’e göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasa m.124’e göre yönetmelikler, Anayasa ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir. Zorla kısırlaştırma gibi “insanlık dışı muamele” olarak nitelendirilebilecek bu usul; Anayasa m.17 ile güvence altına alınan kişi dokunulmazlığı ve beden bütünlüğü hakkına ve 5275 sayılı Kanunun cinsel suç faillerine özgü olarak 108. maddesinin 9. fıkrasının (a) bendinde öngörülen “tıbbi tedaviye tabi tutmak” başlıklı tedbirin amacına aykırıdır.

Anayasa m.17/2 uyarınca, tıbbi zorunluluklar veya kanunda belirtilen durumlar haricinde hiçbir halde bireyin vücut bütünlüğüne dokunulamaz. Anayasa m.20 uyarınca her birey, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Bireyin üreme ve cinsel özgürlüğü, ancak tıbbi zorunlulukların ifası amacıyla veya kanunla belirtilen öznel hallerde sınırlandırılabilir. Tutulan kişiye iradesi hilafına tıbbi yardım sağlama zorunluluğu yoktur. İHAS m.3 ile güvence altına alınan işkence yasağının ihlalinden kaçınmak için, tıbbi yardımın icrası ile ortaya çıkabilecek ağrı ve küçük düşürülme halinin, İHAS m.3’de öngörülen asgari seviyenin altında kalması gerekmektedir. Deneysel tıbbi tedavi kişinin rızası hilafına yapılırsa, işkence değilse bile insanlık dışı muamele teşkil edecektir. Örneğin zorla kısırlaştırma, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin hazırlık aşamasında Sözleşmeye aykırı bir işlem olarak görülmüştür .

5237 sayılı TCK m.101/1’e göre, bir erkek veya kadını rızası olmaksızın kısırlaştıran kimse üç yıldan altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiil kısırlaştırma işlemi yapma yetkisi olmayan bir kimse tarafından yapılırsa, ceza üçte bir oranında artırılır. Sterilizasyon olarak da nitelendirilen kısırlaştırma, kişilerin cinsel faaliyette bulunma yeteneğine bir zarar vermeksizin kadınlarda yumurtalıkların, erkeklerde ise sperm kanallarının kapatılması yoluyla üreme yeteneğinin ortadan kaldırılmasına neden olan tıbbi bir müdahaledir . Alman Tabipler Birliği Meslek Kuralları m.6’ya göre, isteğe bağlı kısırlaştırma, ancak tıbbi, genetik ve sosyal endikasyonun varlığı halinde hukuka uygun kabul edilmektedir .

2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un “Sterilizasyon ve kastrasyon” başlıklı 4. maddesine göre; “Sterilizasyon, bir erkek veya kadının çocuk yapma kabiliyetinin cinsi ihtiyaçlarını tatmine mani olmadan izalesi için yapılan müdahale demektir. Sterilizasyon ameliyatı, tıbbi sakınca olmadığı takdirde reşit kişinin isteği üzerine yapılır. Bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zaruret nedeniyle bir hastalığın tedavisi için kastrasyonu gerektiren hallerde, kişinin rızasına bakılmaksızın kastrasyon ameliyesi yapılabilir” . 2827 sayılı Kanun m.2/4 uyarınca, “Bu Kanunun öngördüğü haller dışında kastrasyon ameliyesi yapılamaz”. Bu düzenleme ile ameliyat sırasında gerçekleşen tıbbi zorunluluk dışında kastrasyon işlemine başvurulması yasaklanmıştır. Kişinin rızası olmaksızın yapılacak kastrasyon işleminin, Ceza Hukuku mevzuatında açıkça düzenlenmemiş olsa bile, TCK m.101’de kısırlaştırma işlemi için öngörülen ceza hükmünün evleviyetle burada da geçerli olması beklenmektedir. Çünkü kastrasyon işlemi, zorunlu olarak kişinin kısırlaştırılmasını da gerektirmektedir. Bu takdirde organlardan birisinin işlevinin sürekli olarak yitirilmesine yol açıldığından, TCK m.87/2 ve m.87/4 uyarınca nitelikli kasten yaralama suçunun işlendiğinin kabul edilmesi gerekecektir .  

Dolayısıyla sterilizasyon işlemi, kastrasyon işleminden neticeleri sebebiyle ayrılmaktadır. Kastrasyon, cinsel salgı bezlerinin alınması yoluyla kişinin cinsel faaliyette bulunma ve üreme yeteneğinin geçici veya kalıcı olarak sona erdirilmesidir. Bu yöntemle, kişinin cinsel istek ve cinsel ilişkide bulunma yeteneği bütünüyle sona erdirilmekte ve hatta kişinin cinsiyetine ilişkin belirtiler de ortadan kaldırılmakta, yani kişinin cinsel aktivitesi tamamen sonlandırılmaktadır. Oysa kısırlaştırma işlemi sonrasında, sadece üreme yeteneği ortadan kaldırılmakta ve kişinin cinsel faaliyette bulunma yeteneği devam etmektedir .

Kimyasal kastrasyon yönteminin, yani “cinsel dürtülerin azaltılması veya yok edilmesi” usulünün cinsel özgürlüğü ortadan kaldırmadığı, yalnızca hakkın kullanımını sınırlandırdığı savunulabilir. Cinsel suça yönelimin biyolojik ve psikolojik rahatsızlıklardan kaynaklanması ihtimalinde, örneğin pedofiliye (yetişkin kimsenin cinsel eğiliminin çocuklara yönelik olmasına sebep olan psikoseksüel rahatsızlık) ilişkin klinik bir bulgu tespit edilmesi halinde, bahsi geçen psikolojik veya biyolojik olumsuzlukların giderilememesi veya cinsel eğilimdeki sapmanın kontrol altında tutulamaması sebebiyle tedbiren kastrasyon yöntemine başvurulabilmesi mümkün olabilecektir. Ancak işkence yasağı ile birlikte bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını ihlal etme tehlikesi bulunan bu tedbirin; “tedavi” amacı taşımasından ziyade, işlenen suçun karşılığında verilecek cezayla bizzat özdeşleştirilip, bu yolla “kısasa kısas” usulüne hizmet etmesi ve fail özelinde bireyselleştirme yapılmaksızın, cinsel dokunulmazlığı ihlal eden her eylemde bu usule başvurulması kabul edilemeyecektir. Yönetmelikle düzenlenen bu infaz tipinin; insan haklarına saygı ilkesi ile Sağlık Hukukunda belirlenen evrensel ölçütlere ne derece uygunluk gösterip göstermediği de tartışmalıdır. Cinsel yeterliliğin süresiz ve geri dönüşü olmayacak şekilde sonlandırılması, failin cinsiyet temelli tecrit edilmesine (hiçleştirilmesine) ve cinsel yoksunluğu sebebiyle toplumdan ayrıştırılmasına sebep olacaktır.

“Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlardan Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmelik” başlıklı düzenlemenin, esasında hukuki niteliği de tartışmalıdır. Özel infaz şekline göre tatbik edilen ceza yaptırımının, esas itibariyle öğretide ve uygulamada kabul görmeyen amacı kefarettir ki; burada birey, kanunun suç saydığı fiili işlemesi sebebiyle tatbik edilen cezanın verdiği acı ve ızdıraba katlanmak zorunda bırakılır. Bir görüşe göre, cezalandırmada failin tekrar suç işlemesini önleme amacı güdülmez; aksine dikkate alınan yegane husus, failin eyleminin bedelini ödemesidir. Bu görüşü, cezanın tek amacının kefaret olamayacağı ve cezanın kefaret dışında, failin uslandırılması veya yeniden suç işlemesinin önlenmesi amaçlarına da hizmet ettiği gerekçesiyle desteklemiyoruz . En ilkel anlamıyla ödetme/öç alma kavramı, mağdurun intikam duygularının tatmini ve toplumun diğer bireylerinin öfkesini dindirmek yoluyla adaletin tesisidir. Bu sebeple öç alma saiki tek başına cezayı haklı hale getirmeyecektir .

Yönetmelikte öngörülen usulün, ceza mı güvenlik tedbiri mi olduğu hususu netleştirilmiş değildir. Güvenlik tedbiri, toplum düzenini sağlamayı hedeflemesi açısından cezalara benzese de, ceza yaptırımına göre bastırıcı değil, önleyici bir niteliğe sahip olması ve fiil ile failden kaynaklanan muhtemel tehlikeliliği engelleyerek, ileriye dönük bir amaç taşıması bakımından ayrılmaktadır . O halde, insanlık onuru ile bağdaşmayan ve aşağılayıcı muamele yasağını ihlal eden bir usulün; hürriyeti bağlayıcı ceza dışında, hükümlünün beden bütünlüğü üzerinde maddi ve manevi tasarrufta bulunularak, kişinin rızası hilafına gerçekleştirilen bir işleme katlanma yükümlülüğü getirmesi, bunun yanı sıra tatbik edilecek usulün ceza mı, güvenlik tedbiri mi olup olmadığının belirsizliği, Anayasa ve kanunlarda cevaz verilmeyen bu tedbirin temel hak ve hürriyetleri sınırlayarak, İHAS m.3’de güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağını ihlal etmesi kabul edilemeyecektir. Bu usulün, sıkı şartlara tabi tutulması ve genel geçer olarak değil, sınırlı şekilde tatbik edilmesi, şahsın sağlığına zarar vermeyecek olması ve yalnızca hekim tarafından tatbik edilmesi şarttır. Mevcut haliyle Anayasa m.17 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.3’e aykırılığı tartışmasız olan (Yönetmeliğin 7. maddesinde yer alan) düzenlemenin; “tedavi” başlığı altında ileri sürülüp her somut olaya tatbik edilecek derecede genelleştirildiği, hükümlünün vücut bütünlüğüne yönelik geri dönüşü olmayacak ağır müdahalenin insanlık onuruyla bağdaşmadığı ve “kısasa kısas” yöntemi ile faili cezalandırma amacı taşıdığı inkar edilemeyecektir.

  • Yorumlar 0
  • Facebook Yorumları 0
    UYARI: Küfür, hakaret, rencide edici cümleler veya imalar, inançlara saldırı içeren, imla kuralları ile yazılmamış,
    Türkçe karakter kullanılmayan ve büyük harflerle yazılmış yorumlar onaylanmamaktadır.
    Bu yazıya henüz yorum eklenmemiştir.
Yazarın Diğer Yazıları
Tüm Hakları Saklıdır © 2013 Baro Türk - Türk Hukuk Merkezi | İzinsiz ve kaynak gösterilmeden yayınlanamaz.
Haber Scripti: CM Bilişim