• BIST 90.383
  • Altın 144,409
  • Dolar 3,6117
  • Euro 3,9021
  • İstanbul 11 °C
  • Ankara 19 °C

OLAĞANÜSTÜ HALDE SORUŞTURMA USULÜ

Prof. Dr. Ersan ŞEN

Olağanüstü halin ilan edildiği 21.07.2016 tarihi itibariyle 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun; Anayasa m.15 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.15 ile çerçevesi çizilen usul ve esaslar dairesinde kişi hak ve hürriyetlerinin nasıl sınırlanacağını veya durdurulacağını, gerekli tedbirlerin ne şekilde ve hangi durumda alınacağını göstermektedir.

Olağanüstü hal süresince, bu halin gerekli kıldığı konularla sınırlı olacak şekilde kanun hükmünde kararname çıkarılabilir. Olağanüstü halle ilgili kanun hükmünde kararnameler, Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılır ve Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin onayına sunulur. Ancak bu onay, kararname için bir yürürlük şartı değildir. Meclisin KHK’yı onaylaması, onu bir kanun haline getirmez ve onaylamadığı durumda da o güne kadar alınan tedbirleri geçersiz kılmaz. Meclis kararnameyi onaylamazsa, o tarih itibariyle kararname yürürlükten kalkar.

Olağanüstü halle ilgili kanun hükmünde kararnamelerde; yer, süre, konu ve kapsam sınırı vardır. Olağanüstü Hal Kanunu’nun düzenlemediği ve olağanüstü halin gerekli kıldığı konularla sınırlı kanun hükmünde kararname çıkarılabilir, fakat kanunla düzenlenmesi gereken kalıcı konulara KHK’da yer verilmesi yöntemi izlenmemelidir. Çünkü olağanüstü hal kalktığında, ilgili KHK’ların yürürlüğü de son bulacağından, kalıcı düzenleme ve değişiklikler hukuki dayanaktan yoksun hale gelebilecektir. Ayrıca, KHK’ların Anayasa m.91’de düzenlenme sebebi de acil işlerle sınırlı olduğundan, tedbir dışında kalan kalıcı konularda ve özellikle olağanüstü hal dönemlerinde TBMM’nin iradesi devre dışı bırakılmamalıdır.

Olağanüstü hal döneminde KHK’nın Meclis onayına sunulması, o KHK’yı şeklen ve esasen kanun haline getirmez. Çünkü olağan dönemde KHK’ların dayanağı Meclisin önceden çıkardığı yetki kanunları olduğu ve bu KHK’larla ilgili konu sınırlaması öngörüldüğü halde, olağanüstü hal döneminin KHK’larında bu tür sınırlamalar bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, Meclisin önceden çıkaracağı bir yetki kanununa ihtiyaç duyulmaksızın Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun olağanüstü hale yol açan nedenleri ortadan kaldırmak amacıyla KHK çıkarıp hemen yürürlüğe koyabilme yetkisi bulunmaktadır.
Özetle; her durumda yürürlükte olan ve olağanüstü halde askıya alınmayan “hukuk devleti” ilkesi uyarınca olağanüstü hale sebebiyet veren tehlikenin bertarafının hukuk zemininde gerçekleştirilmesi ve mümkün olan her durumda özellikle kalıcı düzenlemelerde Meclis iradesinin aranması isabetli olacaktır. Böylece, Milletin iradesini temsil eden Meclisin verdiği meşruiyet olağanüstü hal döneminde getirilen kalıcı düzenlemelerin tartışılmasını önleyecektir. 

Olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK ve kanunların keyfi olmaması, Anayasa m.15/2 ile İHAS m.15/2’nin öngördüğü sınırları dikkate alması şarttır. Olağanüstü hal döneminde de yapısal değişikliklerin gerçekleştirilmesi mümkündür. Ancak burada izlenecek ince çizgi, tedbirin ötesine geçen kalıcı değişikliklerde Meclisin çıkaracağı kanun pratiğinin terk edilmemesi olmalıdır.

Mevcut durumda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlarda öngörülen yargılama usullerine ilişkin hükümler yürürlüktedir. Buna Anayasa da dahildir, hatta Anayasa normlar hiyerarşisinin üstünde yer alarak, hem KHK’ların ve hem de kanunların çerçevesini belirler.

1. Olağanüstü hal döneminde idari tasarruflar ve yargı tasarrufları ile ilgili hukukilik denetimi devam eder. Olağanüstü hal döneminde tatbik edilen yakalama, gözaltına alma, tutuklama ve diğer koruma tedbirlerine karşı itiraz yolu açıktır. Bu tedbirlere yapılacak itirazlar ve taleplerin etkin şekilde incelenmesi retle kabul kararlarının somut hukuki ve fiili gerekçeleri taşıması gerekir. Bu usul, insan hak ve hürriyetleri olağanüstü halde sınırlansa da hukukilik denetimi açısından kısıtlılığa gidilmediğini ve “hukuk devleti” ilkesinin varlığını koruduğunu ortaya koyar.

2. CMK m.161/8’de öngörülen ve özel soruşturma usullerini iki istisna dışında devre dışı bırakan özel soruşturma usulü yürürlüktedir, fakat bu usul fıkrada belirtilen suçlar dışında tatbik edilemez. CMK m.161/8’in iki istisnasından birisi, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu m.26 ve diğeri de ağır cezalık suçüstü hali hariç olmak üzere Anayasa m.83/2’de öngörülen yasama dokunulmazlığıdır.

3. 667 sayılı KHK’nın 6. maddesi ile öngörülen en fazla otuz günlük gözaltı süresi soruşturma ile ilgili olup, kovuşturma aşamasında mahkemece çıkarılan yakalama emrinde uygulanmaz. CMK m.91’e göre gözaltı süresi, CMK m.90’a göre yakalanan kişi hakkında uygulanır. Buna göre; CMK m.90/1 gereğince suçüstü halinde yakalanan kişinin,  işlediği iddia edilen suçun türüne göre CMK m.91’de veya 667 sayılı KHK’nın 6. maddesinde gösterilen sürede gözaltına alınması mümkündür ki, burada bir sorun yoktur. Ancak gözaltına alınmada bir hakim kararı olmadığı için, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlamasının azami gözaltı süresi uygulanmak suretiyle tatbiki yoluna gidilmemelidir. Bir başka ifadeyle, gözaltı süresi gerekli ve gerekçeli olduğu takdirde uygulanmalıdır. Her ne kadar 667 sayılı KHK m.6’da otuz günlük süre için ayrıca bir uzatma kararına gerek olmadığı düşünülse de, bu sürenin azami bir süre olduğu, yargı kararına gerek olmadan uygulandığı dikkate alınarak, makul aralıklarla kolluğun cumhuriyet savcısından uzatma kararı almasında ve uzatma ile ilgili somut gerekçe belirtilmesinde yarar vardır.

Aynı husus, şüpheli ile müdafiinin görüşemeyeceği azami beş günlük süre için de geçerlidir. Mümkün olan ilk zamanda, müdafii ile şüphelinin görüşmesine izin verilmelidir.

Belirtmeliyiz ki; otuz günlük azami gözaltı süresi 667 ve 668 sayılı KHK’da gösterilen suçlarla sınırlı uygulanır. Ancak bu suçlar arasında suç tipi belirtilmeksizin “toplu suç” kavramına da yer verildiğinden, otuz günlük azami gözaltı süresinin en az üç kişi ile işlenen adi suçlar hakkında da uygulanacaktır.

4. Gözaltı ile ilgili ana sorun CMK m.98’den kaynaklanabilir. CMK m.91’in tatbiki için CMK m.90’da öngörülen yakalamanın gerekli olduğu düşünüldüğünde, CMK m.98’e göre çıkarılacak yakalama emri üzerine yakalanan kişinin (şüpheli veya sanığın) otuz gün süre ile gözaltında tutulabilmesi mümkün müdür?

Kolluk ve cumhuriyet savcısı başlatılan bir soruşturma kapsamında şüpheliyi aramakta, fakat bulamamaktadır. Bu halde, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren bir neden olup da cumhuriyet savcısına veya amirine derhal başvurabilmesi mümkün olmayan kolluğun o kişiyi, yani şüpheliyi yakalaması ve yakalanan bu şüpheli hakkında da yukarıda belirttiğimiz gözaltı sürelerinin tatbiki mümkündür.
Cumhuriyet savcısı bu yolu izlemeyip de soruşturma evresinde şüpheliyi davet eder ve şüpheli gelmezse veya davet ettiği şüpheliye ulaşılamazsa, sulh ceza hakiminden yakalama emri düzenlenmesini isteyebilir. Aynı şekilde cumhuriyet savcısı tutuklama talebinin reddi kararına itiraz ettiğinde de, itiraz mercii şüpheli hakkında yakalama emri düzenleyebilir.

CMK m.98’in 2. ve 3. fıkralarında iki ayrı yakalama emri sebebi belirtilmiştir. Kanaatimizce, bu hallerde CMK m.91 ve KHK m.6’da tanımlanan gözaltı süreleri tatbik edilemez. Çünkü ortada suçüstü hali olmadığı gibi, cumhuriyet savcısının davet etmekle yeterli gördüğü bir hal veya sorgusu yapılıp da serbest bırakılan kişinin tekrar tutuklanması talebi veya yakalanmışken kolluk görevlisinin elinden veya tutukevinden veya ceza infaz kurumundan kaçan tutuklu veya hükümlü veya kovuşturma evresinde kaçak sanıkla ilgili yakalama emri vardır. Kanaatimizce, ancak CMK m.90 ile uyumlu m.98’de öngörülen durumlarda CMK m.91’de ve 667 sayılı KHK’da öngörülen gözaltı süreleri uygulanabilir. Bu da, CMK m.98/2’de belirtilen “yakalanmışken kolluk görevlisinin elinden kaçan şüpheli” ile sınırlı olmalıdır. Bu hal dışında kalan CMK m.98’in yakalama emri çıkarılmasına dayanak olan nedenlerden dolayı gözaltının tatbiki isabetli olmayacaktır. Bu durumda “Yakalanan kişinin mahkemeye götürülmesi” başlıklı CMK m.94’ün tatbiki gerekir.

Bununla birlikte, 668 sayılı KHK m.3/1’in (a) bendinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının yakalama emri düzenleyebileceği, kovuşturma aşaması hariç olmak üzere soruşturma ile sınırlı olacak şekilde hakim veya cumhuriyet savcısı tarafından verilen yakalama emri üzerine yakalanan şüpheli hakkında otuz günü geçmeyecek şekilde gözaltının tatbik edilebileceği öngörülmüştür. Bu durumda, CMK m.98’de öngörülen soruşturma ile sınırlı hallerde yapılan yakalamalarda otuz günlük gözaltı süresinin tatbik edileceği ileri sürülse de, hakkında tutuklama talep edilip tutuklanmayan ve cumhuriyet savcısının itiraz ettiği ve itiraz merciinin yakalama emri çıkardığı şüphelinin tekrar gözaltına alınması değil, itiraz merciinin önüne CMK m.94’e göre çıkarılması usulü tatbik edilmelidir.

Belirtmeliyiz ki, cumhuriyet savcısının tutuklama talep edip de hakimin tutuklama yerine adli kontrol tatbik ettiği durumda bu karara itiraz edilememesi gerekir. Ancak uygulamada CMK m.101/5 ve 105’in geniş uygulandığı, tutuklama yerine adli kontrolün uygulandığı hakim kararına ilgili cumhuriyet savcısının itiraz etme yetkisine sahip kılındığı görülmektedir.

5. Cumhuriyet savcısı şüpheli hakkında adli kontrol uygulanmasını gerekli görmekte ise, bunun için sulh ceza hakimliğinin kararı şarttır. Bununla birlikte, soruşturma aşamasında tutukluluğun ve adli kontrolün sona erdirilmesinde cumhuriyet savcısının sulh ceza hakiminden ayrı bir karar almasına gerek bulunmamaktadır.

6. 667 ve 668 sayılı KHK’larda yazılı olmayan her konuda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun uygulanması şarttır. Tutuklamanın şekil ve şartları konusunda CMK m.100 ve 101’in dikkate alınmaması, tutuklama kararında basmakalıp ifadelere yer verilmesi ve her bir şüpheli bakımından bireyselleştirme yapılmaması doğru değildir. Bu sebeple, tutuklamanın bir ön şartı olarak şüphelinin suçu işlediğine dair kuvvetli şüpheyi gösteren somut delillerin gösterilmesi ve suçsuzluk/masumiyet karinesinin de dikkate alınması gerekir. Bir başka ifadeyle, suçsuzluk/masumiyet karinesini gözardı eden ve kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller bireyselleştirilmeden tatbik edilen tutuklama ve adli kontrol tedbirleri, İHAS m.5’in, Anayasa m.19’un, CMK m.100, 101 ve 109’un ihlalini gündeme getirecektir.

Suçsuzluk/masumiyet karinesinin dürüst yargılanma hakkı ve kovuşturma aşamasını kapsadığı söylense de, bizce bu ilke tatbiki için, ilgili ve yeterli gerekçenin arandığı tutuklama tedbiri yönünden de geçerlidir. İlgili ve yeterli gerekçe olmaksızın uygulanan tutuklamanın ve hatta adli kontrolün hukuka uygun olmayacağı dikkate alınmalıdır. Olağanüstü hal döneminde tutuklamanın kolaylaştırılması düşünülmekte ise, tutuklamanın şartlarında Anayasa m.15/2’de yer alan suçsuzluk/masumiyet karinesini ihlal edecek şekilde değişiklik yapılamayacağının gözönüne alınması gerekir. Bu sebeple, CMK m.100’de öngörülen tutuklama şartlarının gevşetilmesi, “kuvvetli suç” şüphesi yerine “yeterli şüphe” ve “somut delil” yerine de “somut olgu” aranması mümkün olmakla birlikte, CMK m.100/1’in birinci cümlesi tümü ile kaldırılarak suçluluk karinesinin kabulü mümkün değildir. Ancak tutuklamanın diğer şartlarında olağanüstü halle sınırlı olmak üzere, gerekli olması şartı ile İHAS m.5 ve Anayasa m.19’a aykırı düşebilecek geçici düzenlemeler yapılabilir. Burada sınır, gereklilik ve Anayasa m.15/2 ile İHAS m.15/2’dir.

Olağanüstü halde çıkarılan KHK’lara karşı Anayasa Mahkemesi’ne iptal için başvurulamaz. Prensip budur. Bununla birlikte; yer, süre, konu ve kapsam bakımından olağanüstü halde çıkarılan KHK’nın Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmesi mümkün olabilir. Belirtmeliyiz ki, Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bireysel başvurular ile olağanüstü halde çıkarılan bir KHK’nın Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması farklı müesseselerdir. Olağanüstü hal döneminde, gerek Anayasa Mahkemesi’ne ve gerekse İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı varlığını korumaktadır. Olağan hukuk yolları ile iç hukuk yollarını tüketen bireyler, kendisini ilgilendiren tasarrufun hak ihlaline yol açtığı iddiasıyla önce Anayasa Mahkemesi’ne ve sonra İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvuru hakkına sahiptir. Olağanüstü hal döneminde her birey için etkin yargı yolu hakkı korunmalıdır.

Anayasa m.19/7 ve İHAS m.5/3 uyarınca tutuklunun makul sürede yargılanma ve en kısa sürede serbest bırakılıp tutuksuz yargılanmayı talep etme hakkı devam eder. Gerek Olağanüstü Hal Kanunu’nda ve gerekse bugüne kadar çıkarılan KHK’larda tutuklunun makul sürede yargılanma ve serbest bırakılmasını talep etme ile tutuksuz yargılanma hakkını kısıtlayan bir düzenleme öngörülmemiştir. Olağanüstü hal ilanı ve bu halin Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirilmesi ile insan hak ve hürriyetlerinin askıya alındığı ileri sürülse de, bu askıya almanın yasal zeminde gerçekleşmesi gerekir. Aksi halde, yani yasal dayanaktan yoksun (olağanüstü halde çıkarılan kanun veya kanun hükmünde kararname olmaksızın) uygulamada gündeme gelebilecek kısıtlılıklar hem keyfi ve hem de hukukilikten yoksun olacaktır. Farklı kabul, birey için hukuki öngörülebilirliği ve bilinirliği ortadan kaldırır.

Tutuklunun makul sürede yargılanma hakkından CMK m.102’de öngörülen azami tutukluluk süreleri anlaşılmamalıdır. Çünkü “makul süre” ve “azami süre” kavramları farklı anlam ve amaçlar içerir.

7. Tutuklanan şahsın tahliye talebinin otuzuncu günün sonunda reddedildiği ve bu itirazın takip eden onuncu günün sonunda itiraz merciine gönderildiği varsayıldığında, şüphelinin bu on günlük süre içinde, yani sulh ceza hakimliğinin tahliye talebini reddettiği gün ile bu ret kararının itirazen incelenmek üzere itiraz merciine gönderildiği on günlük sürede yapacağı tahliye talebi kim tarafından ve ne zaman değerlendirilir? Kanaatimizce, bu süre içinde yapılacak tahliye talebi yine ilgili sulh ceza hakimliği tarafından ikinci otuz günlük süreye tabi olarak incelenecek, yani tutukluluk incelemesi için bu başvuru bekletilecek, itiraz merciine gönderilmeyecek ve ilk tahliye talebinin itiraz incelemesinin henüz karara bağlanmaması veya bağlanıp da itirazın reddedilmesi sonucu değiştirmeyecektir.

Belirtmeliyiz ki, şüphelinin tahliyesini gerektiren değişen durum olduğunda bu tahliye gerekçesi bekletilmemeli, şüpheli ya cumhuriyet savcısı tarafından re’sen salıverilmeli veya ilgilinin talebi hakimlikçe ivedilikle incelenmelidir. Cumhuriyet savcısı değişen durum halinde adli kontrol uygulanmasını gerekli görmekte ise, bu hususta sulh ceza hakimliğine başvurmalıdır. Çünkü cumhuriyet savcısı re’sen adli kontrol kararı veremez. Kimisi soruşturma aşamasında şüpheliyi re’sen tahliye eden cumhuriyet savcısının sulh ceza hakimliğinin kararına gerek olmaksızın adli kontrolü uygulayabileceğini söylese de, bunun yasal dayanağının olmadığını, bu konuda hakim kararının gerekli olduğunu ifade etmek isteriz.

7. Gözaltına alınan ve tutuklamaya sevk edilen veya tutuklanan şüpheli ve müdafiine, bu tedbirin tatbikine dayanak olan deliller gösterilmelidir. Soruşturmanın gizliliği kararı olsa bile, otuz güne kadar gözaltında kalma riski bulunan kişi de dahil olmak üzere herkese, ne ile suçlandığı sadece suçun adı ile değil, dayanak delilleri ile birlikte bildirilmelidir. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı tedbiren kısıtlanan kişinin savunma hakkı, soruşturmanın gizliliği gerekçe gösterilerek kısıtlanmamalı ve “silahların eşitliği” ilkesi ihlal edilmemelidir.

  • Yorumlar 0
  • Facebook Yorumları 0
    UYARI: Küfür, hakaret, rencide edici cümleler veya imalar, inançlara saldırı içeren, imla kuralları ile yazılmamış,
    Türkçe karakter kullanılmayan ve büyük harflerle yazılmış yorumlar onaylanmamaktadır.
    Bu yazıya henüz yorum eklenmemiştir.
Yazarın Diğer Yazıları
Tüm Hakları Saklıdır © 2013 Baro Türk - Türk Hukuk Merkezi | İzinsiz ve kaynak gösterilmeden yayınlanamaz.
Haber Scripti: CM Bilişim