• BIST 107.041
  • Altın 143,274
  • Dolar 3,5635
  • Euro 4,1526
  • İstanbul 31 °C
  • Ankara 28 °C

TCK ve CMK Değişikliklerine Geniş Bakış

Prof. Dr. Ersan ŞEN

2005 yılında yürürlüğe girdikleri halde sayısız değişikliğe uğrayan Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yeni değişiklikler yapılması gündeme geldi.

2005 yılında yürürlüğe girdikleri halde sayısız değişikliğe uğrayan Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yeni değişiklikler yapılması gündeme geldi.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu bugüne kadar 16 kez değiştirilmiş olup, toplam 90 maddede 158 değişiklik yapılmıştır. Yeni Teklifin kanunlaşması ile bu sayı, toplam 91 maddede 159 olacaktır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, 15 kez değişikliğe gidilmiş olup, toplam 75 maddede 90 değişiklik yapılmıştır. Yeni Teklifle bu sayının 76 maddede 97 değişikliğe ulaşması beklenmektedir.

Kanunlarda kısa sürede bu kadar çok yapılan değişiklik, etkileri itibariyle sarsıcı, istikrarı bozucu ve toplumun hukuk kurallarının uygulanmasına olan inancını bozucu sonuçlara yol açabilir. Hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında çıkarılması gereken kanunların bir önemli noktası da, nasıl uygulandığıdır. Bir başka ifadeyle kanunlar, herkese ve her konuya eşit, lafzına ve amacına uygun tatbik edilebilmelidir. Aksi halde, çıkarılanın adı şeklen kanun olsa da, etki ve sonuçları bakımından “hukuk devleti” ilkesine uygunluktan bahsedilemez. 

1- 14.10.2014 tarihli Kanun Teklifinin 20. maddesiyle, “Tehdit” başlıklı TCK m.106’da değişikliğe gidilmesi önerilmektedir.

Türk Ceza Kanunu’nun 106. maddesinde yer alan tehdit suçunun koruduğu hukuki yarar kapsamına “kişi hürriyeti” kavramının dahil edilmesi ve ölümle tehdit dahil olmak üzere suçun takibinin mağdurun şikayetine bağlı tutulması önerilmektedir. Böylece, ölümle tehdit edilen mağdur şikayetçi olmadıkça soruşturma veya kamu davası başlayamayacak, mağdurun şikayetten vazgeçmesi ile de soruşturma kapanacak veya dava açılmışsa düşecektir. Kanaatimizce, Türk Ceza Kanunu’nu düzenleme tekniğinden kaynaklanan sebeple tehdit suçunun temel halinin yanında nitelikli halinin takibi de mağdurun şikayetine bağlı tutulmuştur.

Tehdit suçunun nitelikli halinin şikayete bağlı olmadığı ileri sürülse dahi, “ağır tehdit” olarak nitelendirebileceğimiz açık ölümle tehdidin, gerek mağdurun ruh hali ve gerekse failin özellikleri itibariyle şikayete bağlı tutulmasında, şikayette bulunma ve bilhassa şikayetten vazgeçme hususlarında sorunlar yaşanabileceğini, mağdurun şikayetten vazgeçmek zorunda bırakılabileceğini ifade etmek isteriz.

Değişikliğin kabulü halinde, mağduru ölümle tehdit eden faile sadece para cezası verilebilmesi mümkün olabilecektir.

Belirtmeliyiz ki, 106. maddenin birinci fıkrasında yer alan ve bizce “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince olmaması gereken “veya sair bir kötülük edeceğinden” ibaresinin kaldırılmasının önerilmediği görülmektedir.

106. maddenin 2. fıkrasına ekleme yapılması teklif edilmektedir. Buna göre, kamu görevlisinin kamu kudretini kullanarak işleyeceği tehdit suçunun cezasının artırılacağı anlaşılmaktadır.

2- Teklifin 21. maddesiyle, “Şüpheli ve sanıkla ilgili arama” başlıklı CMK m.116’da değişikliğe gidilmesi önerilmektedir. Teklif kanunlaştığı takdirde, yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul, yani akla uygun, elverişli şüphe varsa, şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerleri aranabilecektir. Mevcut hükümde, “makul şüphe” yerine “somut delillere dayalı kuvvetli şüphe” aranmaktadır. Kanaatimizce bu şart, iddiaya konu suçun faillerine ulaşmak veya suçla ilgili delilleri toplamak için yapılacak aramayı nerede ise imkansız kılmaktadır. Çünkü şüpheli veya sanığın konutunda veya işyerinde olduğunu veya suç delili silahın otomobilinde bulunduğunu gösteren somut delillere dayalı kuvvetli şüphenin önce elde edilip, sonrasında arama tedbirine başvurulması hayatın olağan akışına aykırıdır. Ancak makul şüpheye dayanan arama yapılması suretiyle faile veya suçun somut delillerine ulaşılması mümkündür. Arama tedbirinin keyfi kullanıldığı gerekçesiyle 6526 sayılı Kanunla yapılan değişiklik, bu defa suçun faillerine veya delillerine ulaşılmasını zorlaştırmıştır.
 
Arama konusunu düzenleyen Anayasa m.20 ve 21’de, hangi dereceye bağlı şüphe ile arama yapılabileceği belirtilmeyip, bu konu Anayasa m.13 çerçevesinde kanun koyucunun takdirine bırakılmıştır. Kanaatimizce Anayasa, bu hususta “makul şüphe” ölçütüne dayalı arama tedbirinin tatbikine engel değildir. Arama tedbiri ile ilgili düzenleme öngören İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesi de “makul şüphe” ölçütüne dayalı arama yapılmasını engellememektedir.

Kanun Teklifinde, özellikle Ceza Muhakemesi Kanunu’nu ve ceza yargılamasını ilgilendiren önemli değişikliklerin yer aldığı görülmektedir.

Ana sorun, kanun çıkarılması veya değiştirilmesi değildir. Kanunların ne şekilde düzenlendiği, neden çıkarıldığı veya değiştirildiği, bu sırada hukukun evrensel ilke ve esaslarının gözetilip gözetilmediği ve nasıl uygulandığı asıl öneme sahiptir. Elbette insanların ihtiyaçlarına göre kanunlar çıkarılacak veya değiştirilecektir. Bilinen 24 adet hukukun evrensel ilke ve esaslarını, bağlı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile normlar hiyerarşisinin tepesinde bulunan Anayasamız ortaya koymuştur. Kanunlar, Anayasa m.90/5 gereğince bu ilke ve esaslara uygun çıkarılmak zorundadır.

Türkiye Cumhuriyeti’nin nitelikleri arasında, kanun veya polis devleti değil, hukuk devleti yazılıdır. Hukukun evrensel ilke ve esaslara uygun çıkarılan kanunların da doğru, dürüst, eşit ve iyi uygulanması gerekir. Yasalarda sık değişikliğe gidildiğinde, hem bunların takip edilmesi ve hem de toplumsal inancın tesisi zorlaşır.

2005 yılında yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu gibi temel kanunlar üzerinde, daha içtihat oluşturulamadan, ne olup bittiğini göremeden birçok değişikliğe gidildiği görülmektedir. “Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” ilkesinin kabul edildiği bir toplumda, sokaktaki insanların bu kadar çok değişikliği nasıl takip edeceği meselesi, kanun koyucunun insanların iyiliği için yasa değişikliği yapma veya yeni yasa çıkarma amacına da samimiyetine de ters düşmektedir. Temel kanunlarda sürekli alışkanlık haline getirilen ve istikrar kazanmayan bu tip kanunlar aracılığıyla, ‘torba kanun’ adını verdiğimiz ve esasında terk edilmesi gereken bir usulün, tek parti iktidarının verdiği yetki ile kanun koyucu tarafından çok sık kullanıldığı görülmektedir.

Bu sorunla birlikte, hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı kanun çıkaramayacağına ve çıkarılsa dahi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edileceği, en azından teorik olarak bu yöntemin işletilebileceği dikkate alındığında, daha büyük bir sorunun kanunların uygulanmasından kaynaklandığını ifade etmek gerekir. Eskiden olduğu gibi, “makul şüphe” kriteri yalnızca kolluğun bilgi toplaması ile elde ettiği verilere dayalı aramanın gerekçesi yapılacaksa, bu konuda kolluktan gelen talepler karşısında savcı ve hakimler tekrar sorun yaşamaya başlayacaklarsa, CMK m.116’da öngörülen “somut delillere dayalı kuvvetli şüphe” ibaresi kaldırılmamalıdır.

3- Teklifin 22. maddesiyle, “Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” başlıklı CMK m.128’de değişiklik yapılması önerilmektedir. Değişiklik teklifinde, 6526 sayılı Kanunla zorlaştırılan taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma tedbirinin şartlarında değişikliğe gidilmeyip, yalnızca “katalog suç” olarak tanımlayabileceğimiz suçlara yeni suçlar eklendiği görülmektedir. Buna göre, Anayasa kurulan düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar olarak tanımlanan TCK m.309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316. maddelerde tanımlanan suçlardan birisinin işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait olduğu tespit edilen taşınmazlara, hak ve alacaklara CMK m.128/1’de gösterilen usule uygun şekilde elkoyulabilecektir.

Terör veya suç örgütü yapılanması ile hareket edenlere karşı tedbir alınmalıdır. Kamuoyunda malvarlığına elkoyma tedbiri yanlış anlaşılmakta, müsadere olarak değerlendirilmektedir. Burada kastedilen, bir şüphelinin veya sanığın suçla ilgili mallarına tedbiren elkoyulmasıdır ki, bu tedbir bireyin tüm malvarlığını kapsamaz. Malvarlığı bir suçtan elde edilmişse veya suçta kullanılmışsa, elkoyma tedbirinin konusu olabilir, fakat bireyin tüm malvarlığına elkoyulamayacağı gibi, bir kısım malvarlığına da keyfi, yani yasal ve somut gerekçe olmaksızın elkoyulamaz. Aksi halde, hiç kimsenin mülkiyet hakkı güvende olmaz.

6526 sayılı Kanunla, CMK m.128 kapsamında elkoymanın şartları ağırlaştırıldı ve ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile elkoyma kararı vermesi öngörüldü. Çünkü kanun koyucu, o güne kadar elkoyma kararının çok kolay ve geniş verildiğini, somut gerekçelerden de yoksun olduğunu gördü.

Teklif edilen Kanun değişikliği, esasında arama ve HTS kayıtlarının alınması dışında diğer delil elde etme ve faillere ulaşma tedbirlerinin şartları ile karar mercii ve şeklini değiştirmemektedir. Bu noktalarda da değişikliğe gidilmesi, kişi hak ve hürriyetleri ile kamu düzeni ve barışının korunması için pek muhtemeldir. Ancak kanun koyucu, şimdilik son Teklif metnini yeterli de görebilir. Mevcut delil toplama ve faillere ulaşmada öngörülen yöntemleri düzenleyen hükümler birebir uygulandığında, maddi hakikati bulma ve adaleti sağlama hedefi gerçekleşmeyecektir. Bu durum ise, ilginç bir kısır döngünün göstergesidir.

4- Kanun Teklifinin 23. maddesiyle, “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı CMK m.135’de değişikliğe gidilmesi önerilmektedir. Teklifle, “iletişimin tespiti” adı ile bilinen şüpheli veya sanığın HTS kayıtlarının (içeriği bilinmeyen, kimin kiminle, ne kadar, ne süre ve nerede görüştüklerini tespit eden bilgilerin) alınması usulünde değişikliğe gidilmekte, bunun yanında iletişimin denetlenmesi kapsamında yapılacak iletişimin dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yöntemlerine yeni suçların alınması düşünülmektedir. Bu suçlar; Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar başlığı altında tanımlanan TCK m.302 ila 308 ve Anayasal Düzene ve Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar başlığı altında tanımlanan TCK m.309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 olarak sıralanmıştır.

Teklifte, CMK m.135’de iletişimin denetlenmesi için aranan şartlarda ve kararın alınması usulünde, iletişimin tespiti hariç değişikliğe gidilmesi önerilmediği görülmektedir. Kanaatimizce, haberleşme hürriyetine müdahalenin istisnai olması ve bu yolla elde edilen verilerin somut delillere ulaşılmasında veya somut delillerin desteklenmesinde kullanılması sebebiyle, CMK m.135/1-4’de aranan şartlarda bir değişikliğe gidilmemesi isabetlidir. Bununla birlikte, iletişimin denetlenmesinin soruşturma ve kovuşturma aşamalarını kapsayacak şekilde ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile vereceği karara bağlı tutulmaya devam edilmesi gözden geçirilmeli, bunun yanında uygulamada hala devam eden eski, yani geriye dönük HTS raporlarının cumhuriyet savcısı tarafından doğrudan, ileriye dönük olanlarının ise hakimlik veya mahkeme kararı ile alınabileceği yönünde yaşanan tartışmaya son verecek bir düzenlemeye gidilmelidir.

Bizce, HTS raporlarının eski ve yeni olanları bakımından bir tartışma bulunmamaktadır. Tüm HTS raporları, haberleşme hürriyeti kapsamında ve CMK m.135 uyarınca dikkate alınmalıdır. Ancak uygulamada özellikle cumhuriyet savcılarının, eski iletişim bilgilerinin haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği, bunların CMK m.160 ve 161’e göre toplanması gereken “bilgi” niteliği taşıyan delil olduğu yorumunda bulundukları görülmektedir.

Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ise ayrı bir konu olup, şüpheli veya sanığın canlı takibini kapsamaktadır. CMK m.135/5’de öngörülen şüpheli veya sanığın yakalanması için tespit, CMK m.135/1’den farklı olan ve 5. fıkra ile özel usule bağlanan bir yöntemi anlatmaktadır.

Her ne kadar uygulamada, geçmiş kayıtların CMK m.135 kapsamına girmeyeceği, bunun için iletişim kayıtlarının ileri doğru alınması gerektiği, kimisine göre geçmiş kayıtların CMK m.160 ve 161 uyarınca cumhuriyet savcısı, kimisine göre de CMK m.162 ve 163’den hareketle sulh ceza hakimliğinin kararı ile mümkün olabileceği, bu noktada ağır ceza mahkemesinin kararına ihtiyaç olmadığı söylense de, uygulamada bu noktada yetki karmaşası çıktığı, savcı, hakimlik, mahkemeler ve Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın ciddi anlaşmazlıklar yaşadığı, ya HTS kayıtlarının hiç veya zamanında alınamadığı ya da duruma göre alındığı, somut delillere ulaşma hususunda ciddi sorunlar doğduğu bilinmektedir.

Oysa yargı ve adaleti; yetki karmaşası, belirsizlik, istikrarsızlık, müdahale ve ölçüsüz yetki kısıtlamaları rahatsız eder. Şimdi kanun koyucu sebebiyet verdiği bu ciddi sorundan, arama, savunma makamına karşı soruşturmanın nisbi gizliliği ve HTS kayıtlarının alınması konularından kurtulmaya çalışmaktadır ki, bu sırada Devletin güvenliğine ve Anayasa ile kurulan düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları da “katalog suç” adı ile bilinen suçlar kapsamına dahil etmeyi hedeflemektedir.

Kanaatimizce kanun koyucu, aynı kanun değişikliği ile olmasa bile 6526 sayılı kanun öncesine dönmeye, bu aşamada da Devletin güvenliğine ve Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları, delil toplama ve failleri bulup adalet önüne çıkarma gerekçesiyle CMK m,128, 135, 139 ve 140’da sayılan suçlar kapsamına almaya çalışacaktır.

Dinleme kararlarında ve sebeplerinde değişiklik olmadığı halde, 6526 sayılı Kanunla getirilen ve ağır ceza mahkemelerinin dinleme kararlarını oybirliği ile vermesi uygulamasına son verilmelidir. Bu kararı, soruşturma aşamasında sorgu hakimliği ve kovuşturmada ise mahkeme vermelidir. Ayrıca, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına oyçokluğu ile karar verilirken, telefon dinleme kararının oybirliği ile verilmesini anlamak mümkün değildir.

Sık kanun değişikliği ve zamanlama dışında bu yapılan doğru mu? Başta kişi hak ve hürriyetleri olmak üzere kamu düzeni ve barışı açısından isabetli gözükmektedir. Ancak uygulamada ne yaşanır, kişi hak ve hürriyetlerine getirilecek kısıtlamalar nasıl uygulanır, bir başka ifadeyle dürüst uygulanır mı? Asıl şüphe bu noktadadır.

Evet: Kişi hak ve hürriyetlerinin korunması istenmekte ise, önce kişi hak ve hürriyetlerine haksız müdahale etmek isteyenlere, suç işlemek isteyenlere veya suç işleyenlere karşı önlem almanız, güvenliği ve adaleti sağlamanız gerekecektir. Güvenlik ve adalet için de, Anayasa m.13’e bağlı kalmak kaydı ile somut sınırlamalar getirmeniz gerekir.

Evet: “Arama yapılmasın, teknik takip yapılmasın, kişi hak ve hürriyetlerine hiçbir sınırlama getirilmesin” sözleri belki güzel gelebilir. Ancak bu sözlerin hayata geçirilmesi ne mümkündür, ne de kimse ister. Bu anlayışla düzen kurulmaz, suçların önü alınmaz, kişi hak ve hürriyetlerini koruyan emir ve yasaklar anlamını yitirir.
İyi, doğru, dürüst ve eşit uygulamalara ihtiyacımız var; gerçek anlamda hukukilik denetimi esas alınmalı ve “benim polisim iyidir, benim savcım iyidir, benim hakimim iyidir’ diyerek hata yapan koruyup kollanmamalıdır. O halde hatanın en büyüğünü yapmış oluruz, çünkü bu bir bumerangdır.

Uygulamada hata yapılmaması, gerçek hukukilik denetimi yapılıp hata yapandan hesap sorulması kaydı ile yeni yargı paketine karşı olmadığımızı belirtmek isteriz. Bu paketle ilgili hak ve hürriyetlerden geri adım atıldığı kanaatinde de değiliz.

5- Teklifin 24. maddesiyle, “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı CMK m.139’da ve Teklifin 25. maddesiyle de, “Teknik araçlarla izleme” başlıklı CMK m.140’da sayılan katalog suçlara yeni suçların eklenmesinin hedeflendiği görülmektedir.

Anayasal düzene ve Devletin güvenliğine yönelik fiiller her yerde suçtur, ama bu suçlar bahane edilerek insanlar taciz edilmemelidir. Bunları kötüye kullanmamak ve “hukuk devleti” ilkesinden ayrılmamak gerekir. Kanun koyucu, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında kanun çıkarmalı, yoksa birilerinin yararına olacak şekilde değil, gerçekten hukuk adına kanun düzenlemelidir. İhtilafları çözecek ve iddiaları araştıracak olan savcı, kolluk, hakim veya mahkeme, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesi ile hareket etmelidir. Yargıya baskı yapılmamalı, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı sözde kalmamalı ve kağıt üzerinde bırakılmamalıdır. Adaletin yolu budur, başka yolu da yoktur. Bunu da yapacak olan insandır.

Yargı yetkisini “silah” olarak görmeyi ve hatayı hata ile telafi etmeyi bırakmalıyız. Aksi halde, hukuk devleti ile yatar polis devleti ile uyanırız. Hukuk devleti; kendi vatandaşlarına potansiyel suçlu gibi bakamaz, onların masum ve dürüst olduğuna inanır, hak ve hürriyetlerini korumak için hukukun evrensel ilke ve esaslarını dikkate alarak kanun çıkarır ve uygular.

6- Teklifin 26. maddesiyle, “Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” başlıklı CMK m.153’te değişikliğe gidilmesi önerilmektedir. Teklifte, soruşturma aşamasında savunma makamına karşı gizliliği kaldırılan dosya ile ilgili 6526 sayılı Kanunun 19. maddesiyle değiştirilen CMK m.153’ün ilk haline dönülmesi, yani istisnai olmak kaydıyla soruşturmanın gizliliğinin tekrar getirilmesi hedeflenmektedir. Savunmaya karşı soruşturmanın gizliliği mümkün olabilir, ancak CMK m.153’ün ilk şekline ve bunu destekleyen Teklifin 26. maddesine göre bu gizlilik yönteminin isabetli olmayacağını ifade etmek isteriz.

Soruşturmanın gizliliği; gözaltına alınana, yakalanana, tutuklanana, tutuklamaya itiraz etmek isteyene dayanak ve delillerini gösterilmek ve istisnai olmak kaydıyla mümkün hale getirilebilir.

Esasında soruşturma dosyaları, bireyin ve delillerin korunması amacıyla kamuoyuna karşı gizlidir (CMK m.157). Ancak bu gizlilik savunmaya karşı değildir. Savunmaya karşı gizlilik, somut olarak soruşturmanın selameti için gerekli olan noktalarda ve geçici olarak uygulanabilir. Keyfi kullanımların tekrarlanacağı bir süreçten geçmemeyi ümit ederek, savunmaya karşı soruşturmanın hangi hal ve şartlarda gizleneceği ve bunun süresi ile gözaltına alınanın, tutuklamaya sevk edilenin veya tutuklananın ya da avukatının, delilleri görme hakkı olduğu hususunun Teklif metnine net bir şekilde yazılması zorunludur. Aksi halde, eski sorunların yeniden yaşanması kaçınılmazdır. Kısır bir döngüden bahsediyoruz, sadece şüpheliler yer değiştirmiş olacak, yine insanlar aylarca, hatta yıllarca “şüpheli” sıfatı ile tutuklanacak ve dosyaları kendilerine veya avukatlarına gösterilmeyecektir. “Soruşturma açtım, dosyaya da gizlilik kararı aldım” diyerek, soyut sebep ve gerekçelerle dosya ve deliller savunma makamından gizlenmemelidir.

Mağdurun korunması amacıyla en azından delillerin hemen görülmemesi açısından gizlilik kararı verilecekse, bu gibi istisnai durumlarda gerekli düzenleme yerinde olacaktır. Ama Teklif, “her dosyaya gizlilik kararı verin, savunma da neymiş” anlayışı ile istisnai durumu bir kenara koyup, keyfi uygulamayı rutin hale getirmeye elverişli olacak şekilde, yani somut gerekçeden yoksun veya uzun süre ile soruşturmaları gizleyerek, herkesin konut ve işyerinin aranmasını mümkün kılarak, eski hataların tekrarı mahiyetinde olacaksa, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda değişikliğe gidilmemelidir.

Avukatların dosyayı görmesinin kısıtlanması her zaman değil, ancak zaruri hallerde mümkün olabilir. İstisnalar genelleştirilmemelidir. Aynı hataların devam etme riski varsa, mevcut Kanun korunmalıdır. Ancak bu hali ile de soruşturma süreçleri yürümeyecektir. Örneğin, mafya tehdidi altında olan bir kişiyi düşünelim. Bu kişi mafya liderini şikayet ettiğinde, şikayet edilenin avukatı soruşturma dosyasından kopya aldığında, o şahıs veya şikayet konusu eylemin delilleri nasıl korunacaktır?

Diyelim ki, Anayasa ile kurulu düzene karşı bir suçun, örgütlü uyuşturucu kaçakçılığının, kasten insan öldürme veya kaçırma suçunun işlendiği iddiası ile bir kişi “şüpheli” sıfatı ile dinlenip serbest kaldığında, bu kişi ile tüm dosya ve delilleri paylaşacak mısınız? Bu gibi hallerde, soruşturma aşamasında gizlilik usulüne başvurulabilir, ama ifrada götürülmemelidir. Soruşturmanın gizliliği ilkesi, insanları acımasızca tutuklayıp, aylarca veya yıllarca kapalı cezaevlerinde tutmak veya sırf savunmayı kısıtlamak için kullanılmamalıdır. Şüpheli gözaltına alındığı veya tutuklandığı anda, bu tedbirlerin dayanak delil ve belgeleri şüpheliye ve avukatına gösterilmelidir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin içtihatları da bu yönde olup, soruşturmanın gizliliğinin savunmayı kısıtlamaması ve “silahların eşitliği” ilkesine aykırı davranılmaması gerektiği benimsenmiştir.

Kamu otoritesi, yetkilerini insanları ezmek için kullanmamalı, hukuk devleti de bireye muhtemel/potansiyel suçlu muamelesi yapmamalıdır.

Basit şüphe ile başlayan bir soruşturmada belki çok ciddi bir mesele var olabilir. Şüpheli istediği gibi dosyayı inceleyip, müşteki ve tanıkları öğrendiğinde sağlıklı bir soruşturma sürecinden bahsedilmesi mümkün olmayabilir. Dosyada teknik takip yapılması, delillerin toplanması ve tanıkların dinlenmesi gerekebilir. Ancak gizlilik istisna olmaktan çıkarılıp kural gibi uygulanırsa, şüpheli gözaltına alındığı veya tutuklamaya sevk edildiği halde deliller gösterilmeyip, aylarca veya yıllarca dava açılmayıp soruşturma sürüncemeye sokulursa, makul sürede yargılama yapmayıp, insanların uzun süre tutuklu kalmalarının yolu açılırsa, telefon dinlemede de yalnızca insanların numarasını yazıp hiçbir somut delil ve dayanak gösterilmeksizin, somut delillere ulaşma yöntemi olan telefon dinleme tedbiri sıradanlaştırılırsa, yapılacak değişiklikten hukuk ve adalet adına beklenen yarar kesinlikle elde edilemez.

Kamu yararı ile birey yararı arasında ince denge sağlanıp çok iyi korunmalıdır; zira birisi diğerine aşırı tercih edildiğinde mutlaka bir başka ciddi sorun ortaya çıkacaktır. Bu sebeple, savunmaya karşı soruşturmanın gizliliği kuralının eski düzenlemede olduğu gibi değil, soruşturmanın savunmaya karşı gizliliğini keyfi hale dönüştürmeyecek şekilde ve iddia makamı karşısında savunma makamının haklarının korunup gözetilmesi suretiyle yeni bir kanunlaştırma yoluna gidilmesi gerekecektir.

7- Kanun Teklifinin 27. maddesiyle, “Soruşturmada cumhuriyet savcısının hakim kararı istemi” başlıklı CMK m.162’ye bir fıkra eklenmesi önerilmektedir. Bu öneriye göre, “Örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlarda cumhuriyet savcısı soruşturmanın yapıldığı yer sulh ceza hakiminden de karar alabilir”.

Bu hükümle, cumhuriyet savcısının bir anlamda elinin rahatlatılması hedeflenmiştir. Örgüt soruşturmasını yürüten cumhuriyet savcısı, terör veya suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği iddia edilen suçlardan dolayı başvurulması gereken tedbirler noktasında, bu tedbirlerin tatbik edileceği yerin sulh ceza hakimliğine o yer cumhuriyet başsavcılığı vasıtasıyla başvurmanın yanında, bu konuda yaşanabilecek yer itibariyle yetki sorununu aşılması amacıyla cumhuriyet savcısının bulunduğu yer, yani örgüt soruşturmasını yürüttüğü sulh ceza hakimliğinden de talepte bulunabilecektir. Bu değişikliğin isabetli olduğu, dosyayı yürüten cumhuriyet savcısının taleplerini o yer hakimliğinin incelemesi gerektiği, çünkü cumhuriyet savcısının yanında soruşturma dosyasının da o yerde bulunduğu, bir sahifeden ibaret talimat yazıları ile bir başka yer cumhuriyet başsavcılığından ve hakimliğinden yapılan taleplerin yeterli gerekçe ile karara bağlanamadığı savunulmaktadır.

Böylece kanun koyucu, örgüt soruşturmalarında dağınıklığı, taleplerin ayrı yargı mercilerinde bulunup kararların alınması konusunda yaşanacak dosya inceleme, talep değerlendirme, itiraz ve kararların yerine getirilmesi sorunlarının önlenmesinin hedeflemiştir. Elbette bu iyiniyetli bir yaklaşımdır. Bu yetkinin kötüye kullanılması veya yer itibariyle yetki açısından örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar yönünden başka yargı merciinin yetki alanının kullanılması, bu yolla da özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin yetki kapsamına giren suçların soruşturmasında meydana gelen sorunlarla tekrar karşılaşılabilir mi? Elbette bu mümkün olabilir. Belki bu noktada, bir başka yargı merciinin yetki alanına müdahale edilmeyip, talep ve kararın o yer cumhuriyet başsavcılığına veya sulh ceza hakimliğine bırakılmasının isabetli olacağı savunulabilir. Tüm mesele, sistemi bozmamak, kişi hak ve hürriyetlerine aşırı veya kolay müdahale yöntemlerinin önünü açmamaktır. Bunun için de, talep ve kararların incelemesi ile hukukilik denetiminin ayrıntılı yapılması gerekir.

Teklif bir maddi hatayı da gidermeli, CMK m.162’de yazılı “sulh ceza hakimi” yerine, “sulh ceza hakimliği” ibaresini kullanmalıdır.

  • Yorumlar 0
  • Facebook Yorumları 0
    UYARI: Küfür, hakaret, rencide edici cümleler veya imalar, inançlara saldırı içeren, imla kuralları ile yazılmamış,
    Türkçe karakter kullanılmayan ve büyük harflerle yazılmış yorumlar onaylanmamaktadır.
    Bu yazıya henüz yorum eklenmemiştir.
Yazarın Diğer Yazıları
Tüm Hakları Saklıdır © 2013 Baro Türk - Türk Hukuk Merkezi | İzinsiz ve kaynak gösterilmeden yayınlanamaz.
Haber Scripti: CM Bilişim