• BIST 96.636
  • Altın 144,667
  • Dolar 3,5715
  • Euro 4,0214
  • İstanbul 19 °C
  • Ankara 13 °C

YASAKLARIN DEĞİL, HUKUKUN VAR OLDUĞUNU GÖRMEK UMUT VERİCİDİR

Av. Saliha Merve KAYA

Öncelikle konunun anlaşılması açısından ruhsatname başvuru sürecimi anlatmam yerinde olacaktır. İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 2010 yılında mezun olduktan sonra İstanbul Barosu nezdinde başladığım avukatlık stajımı, Konya Barosu’nda ikmal ettim ve hemen ardından baro levhasına yazılma talebinde bulundum. Konya Barosu Yönetim Kurulu, başvurumu oybirliğiyle kabul ederek, gereğinin yapılması için Türkiye Barolar Birliği’ne dosyamı gönderdi. TBB, dosyamdaki başörtülü fotoğrafın Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin 9. maddesinin 1. fıkrasındaki “başı açık” ibaresine aykırı olmasını gerekçe göstererek başvurumu reddetti ve başı açık fotoğraf göndermemi istedi. 

Bunun üzerine TBB’ne dilekçe yazarak; söz konusu uygulamanın dayanağı kabul edilen yönetmelik fıkrasının kanunlara ve hukuka aykırı olduğunu, 1136 sayılı Avukatlık Kanununda avukat olmam için belirtilen tüm şartları taşıdığımı ve başörtülü olarak avukat cübbeli fotoğrafımla yapmış olduğum müracaatımın kabul edilerek avukatlık ruhsatımın verilmesini talep ettim. 

TBB, talebimi değerlendirerek, sicil dosyamdaki avukat cübbeli başörtülü fotoğrafımın mevzuata ve yargı kararlarına uygun olmadığını, hâkim ve savcı için başörtüsü takmak hizmetin ve yargının kamusallığı ile örtüşmezken avukatlık mesleğini icra edenler için de aksini düşünmek mesleğin yapısı ile uyuşmayacağını, eksiklik giderilmeden de avukatlık ruhsatı ve avukatlık kimliği verilemeyeceğini ifade ederek avukatlık ruhsat talebimi reddetti. Adalet Bakanlığı ise mevzuatı göstermek dışında bir gerekçe ileri sürmeyerek TBB’nin bu kararını onadı. 

Bunun üzerine Konya Barosu, başı açık fotoğraf vermemem durumunda baro levhasından kaydımın silineceği ihtarında bulundu. Hakkımda tesis edilen işlem, mesleğimin başlamadan bitmesiyle sonuçlandı. Bunun üzerine, bana yapılan hukuka aykırı işlemin ve bu işlemin dayanağı olan Avukatlık Kanunu yönetmeliğinin 9. Maddesinin 1. Fıkrasındaki “başı açık” ibaresinin iptalini talep ederek herkese uygulanan hukuka, adalete ve hakkaniyete aykırı bu durumu ortadan kaldırmak adına, hak mücadelesi olarak gördüğüm bu davayı açtım. Talepte bulunmamdan yaklaşık dokuz buçuk ay sonra Danıştay, geçtiğimiz kasım ayında talebimi kabul ederek, söz konusu yönetmeliğin ilgili maddesindeki “başı açık” ibarenin yürütmesini durdurdu.  

Danıştay’ın davamla ilgili olarak vermiş olduğu yürütmenin durdurulması kararından kısa süre önce başörtüyle ilgili iki önemli gelişme oldu. İlki; Danıştay’ın, başörtülü avukatların duruşmalara giremeyecekleri ile ilgili Avukatlık Meslek Kurallarının 20.maddesinin “oy çokluğuyla” yürütmesini durdurmasıydı. (Davama konu olan, Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin 9. Maddesinin 1. fıkrasının yürütmesinin durdurulması kararı ise “oy birliğiyle” alınmıştır.) Avukatların başörtüyle duruşmalara girebilmelerinin yolunu açan bu karar, aynı zamanda başörtülü ruhsatname alınmasının da yolunu açtı. Ruhsatnamemi almam yaklaşık bir yılı bulmuş olsa da, ben de herkes gibi Danıştay’ın bu kararından sonra başörtülü fotoğrafımla ruhsatname alabildim. 

Bu süreçte Danıştay’ın kararına rağmen başörtülü avukatlara duruşmalarda sıkıntı çıkartan, Danıştay’ın vermiş olduğu kararı “uygun bulmayarak” tutanak tutan ve kararı uygulamayan hâkimler oldu. Hâkimlerin hukuka bağlı olması gerekirken, kendi düşünce ve ideolojilerine göre davranmaları kaygı verici ve hayret uyandırıcıydı. 

Diğer gelişme ise, Kamuda başörtü yasağının kalkmasıydı. Bu karar sadece avukatları değil birkaç meslek grubu haricinde(askerler, polisler, hâkimler ve savcılar) bütün kamu çalışanlarını kapsamaktaydı.

İdare Mahkemesi, Danıştay ve Anayasa Mahkemesinin, niyet okuyuculuğuna soyunarak hiçbir somut dayanak göstermeden eğitim gören başörtülü kızların, sadece başörtü takmalarıyla kamu düzenini bozduklarını söyleyen kararları vardı. Danıştay önceki birçok kararında hukuka, hakkaniyete, insan haklarına aykırı gerekçeler sunarak, yasakların, haksızlıkların bizzat uygulayıcısıyken, vermiş olduğu bu ve bundan önceki kararıyla (avukatlık meslek kurallarının 20. Maddesinin iptali) hukuka, insan haklarına ve adalete uygun bir karar vermiştir. Böylece bu iki kararla, Türkiye’de demokrasinin gelişmesi adına büyük bir adım atılmıştır. 

Başörtü sorunu, bu ülkenin gündemini yıllarca gereksiz yere meşgul etti. Kamuda çalışmak bir yana birçok başörtülü öğrenci uzun yıllar üniversitede okuyamadı, okuyanlar ise ya başını açmak ya da yurtdışına gitmek zorunda kaldılar. Siyasi temele dayanan, hukuki temelden yoksun, kendilerinin bile gerekçelendiremedikleri yasakları yıllarca uyguladılar. 

Yasakların, zorbalığın, haksızlığın, ayrımcılığın değil adaletin, hukukun, eşitliğin var olduğunu gösteren kararlar alındığını görmek, bugün ve yarınlar için umut vericidir. Temenni ediyorum ki, ülkemiz adına daha nice güzel gelişmelere şahit oluruz. 

Bu zor ve uzun süreçte her zaman yanımda olan babam Yusuf Kaya ve amcam Erol Kaya’ya, kapısını her çalışımda bütün öğrencilerine olduğu gibi beni de geri çevirmeyen, dilekçenin yazılmasında bilgisini, tecrübesini, yardımını esirgemeyen İstanbul Üniversitesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Başkanı hocam Sn. Prof. Dr. Aydın Gülan’a sonsuz minnet ve şükranlarımı sunarım. Yine İstanbul Barosu avukatlarından Sn. Fatma Benli, Şemsettin Petek ve Murat Türkyılmaz’a da desteklerinden dolayı teşekkür ederim.

Son olarak, dava dilekçemdeki bazı hususları yazmak isterim. 

I. Yönetmelik Hükmünün İptali Talebi Bakımından İptal Gerekçeleri: 

1. Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin 9. Maddesi’nin 1. Fıkrası, Avukatlık kanuna aykırıdır. Çünkü; Avukatlık Kanunu’nun 3. maddesinde avukatlığa kabul şartları ve 5. maddesinde avukatlığa kabulde engeller ayrıntılı ve tahdidi olarak düzenlenmiştir. Her iki madde de, bir şart veya engel olarak, avukat adayının başı açık fotoğraf vermesi gerektiği düzenlenmemiştir. Buna karşın, Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin 9.maddesinin 1. fıkrasında, avukat adayının mesleğe kabul edilebilmesi için başı açık fotoğraf vermesi şartı getirilmiştir. Söz konusu düzenlemeyle, mesleğe giriş bakımından şart anlamına gelen yeni bir unsur, temelini kanundan almadan yönetmelik hükmüyle getirilemez. Mesleğe giriş bakımından şart olan yeni bir unsurun ancak kanunda yer alması mümkün ve gerekli iken, idare tarafından yönetmelikle getirilmiş olması, açık ve ağır bir yetki ve hukuki sebep unsuru sakatlığı oluşturmaktadır.

2. Anayasa’nın 124. maddesinde belirtildiği üzere; idare ancak kanunların uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkartabilir. İdarenin kendisine kanunla verilmeyen bir yetkiyi kullanması, kanuni idare ilkesine aykırı olduğu gibi, Anayasa’nın hiçbir kimse veya organın kaynağını yasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağını düzenlediği 6. maddesine ve yasama yetkisinin devredilemez olduğuna işaret ettiği 7. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.

3. Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin 9. Maddesi temel hak ve hürriyete bir sınırlandırma getirdiği için ancak kanunla sınırlandırılabilir. Çünkü; Kişinin başörtü kullanması, din ve vicdan hürriyeti ve düşüncesini açıklama hürriyeti bağlamında temel haklarındandır. Bu yüzden, başörtü kullanılmasına getirilecek sınırlandırmaların, temel hak ve hürriyetlere getirilen sınırlandırma rejimine tabi tutulması gerekmektedir. Kanunla getirilmesi gereken bir sınırlandırmanın, yönetmelik hükmüyle getirilmesi, Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan, temel hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlandırılabilir hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. 

II. TBB’nin ve Adalet Bakanlığı’nın Birbirine Bağlı İşlemleri Hukuka Aykırı Olmasının Gerekçeleri:

1. TBB, vermiş olduğu kararda AİHM’nin ve yargı kararlarına atıf yaparak, başörtü kullanımının yasak olduğunu ileri sürmüştür. Hâlbuki bu durum, mahkemenin önüne gelen davada önceki kararlarının aksi yönünde bir karar veremeyeceği anlamına gelmemektedir. Bu mahkemeler önlerindeki uyuşmazlıklar bakımından başörtüsü sebebiyle verilen disiplin cezalarını hukuka aykırı görmemişlerdir. Bir idari işlemde hukuka aykırılık görmemek, bu konuda yasak hukukun bir gereğidir anlamına gelmez, bu sonucu doğurmaz. Dolayısıyla bu kararlar emsal alınarak başörtüsü yasaktır denilemez. 

Bir diğer açıdan, Hukuk sistemimizde, Anglo-sakson hukuk sistemindeki gibi yargı kararları benzer davalar için bağlayıcı değildir. Mahkemenin önceki kararlarına atıf yapılarak “başörtüsü yasaktır” denilemez. Özellikle Danıştay 8. Dairenin niyet okuyuculuğuna girişerek, eğitimli ve eğitimsiz başörtülü kızları kategorize eden, eğitimsiz kızları hoş gören ve fakat eğitim gören kızları başörtü taktığı için kamu düzenini bozduğunu ifade ettiği önceki kararları, gurur duyulacak ve gerekçe gösterilecek kararlar olmasa gerektir. Üstelik demokrasiler ideal seviyeye ulaşmak için kendilerini sürekli yenilemek ve dönüştürmek zorundadırlar. Bu yüzden Danıştay’ın önceki kararlarının değişmesi kaçınılmazdır. 

2. Bir diğer husus ise TBB’nin, “hâkim ve savcı için başörtüsü takmak hizmetin ve yargının kamusallığı ile örtüşmezken avukatlık mesleğini icra edenler için de aksini düşünmek mesleğin yapısı ile uyuşmayacağını” söylemidir. Bu söylem, bir temel hak olarak hukuk korumasında sayılması gereken bir kişisel tercihle mesleği bağdaşmaz gösterdiği için kabul edilemez nitelikte ve hukuk düşüncesine, hukukun varlık gerekçesine aykırıdır. Kanunda belirtilen amaç doğrultusunda mesleğini icra eden avukatın başörtü takmasının, mesleğin yapı(lma)sına engel bir boyutu bulunmamaktadır. 

Demokratik toplumlarda dini ve siyasi simgeler kullanılması; düşünce, din ve vicdan özgürlüğü çerçevesinde kamu düzenini ihlal etmediği müddetçe serbesttir. Avukatların, başörtü kullanmasının ise kamu düzenini bozucu bir niteliği bulunmamaktadır. 

3. Stajını başarıyla bitirip, kanunda belirtilen diğer şartları da sağlayarak, staj bitim belgesini almaya hak kazanan kişinin, Baro levhasına yazılamayacağını yani avukatlık yapmaya haiz olmadığı söylenemez. Gerçekte avukatlık mesleğini icra etmenin bir aracı olarak kullanılan ruhsatname, ilgili yönetmelik fıkrasıyla, meslektaşlar arasında ayrım yapma “aracı” halini almıştır. Bu durum da hukuka aykırılık teşkil etmektedir.

4. Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesine göre, avukatlık kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukatların kamu hizmeti vermesi, onların doğrudan kamu görevlisi olduğu anlamına gelmemektedir. Buradaki kamu hizmeti terimi icra ettikleri serbest faaliyetin adalet için taşıdığı öneme işaret içindir. Aksi düşünülürse avukatların maaş, hiyerarşi, amir, memur gibi kavramlarla ilişkisinin de kurulması gerekir. Bu gerekçe de kabul edilebilir ve yapılan işlemi destekler nitelik de sayılamaz.

5. Kamu görevlisi olmayan avukatların, hâkim ve savcılar gibi tarafsız olma zorunlulukları bulunmamaktadır. Aksine avukat müvekkilinin haklarını savunduğu için “taraf”tır. Kaldı ki, Kamu görevlilerinin tarafsız olmaları, bütün dini ve siyasi sembollerden soyutlanmasıyla değil, tarafsız davranmalarıyla mümkün olmaktadır. Tarafsızlık, tarafsız gözükmek değil, tarafsız davranmaktır. Tarafsız olmak; kişinin düşünce ve inançlarını, muhataplarına yapacağı işlemler bakımından bir kayırma veya düşmanlık aracı olarak kullanmamasıyla ilgilidir. Yoksa kişinin tüm simge ve işaretlerden soyutlanması onu tarafsız yapmamaktadır.  

Ayrıca, Kamu görevlilerinin neye taraf olduklarının görünür olması, denetlenebilmeleri açısından önemlidir. Tercihlerini göstermelerine imkân tanımak çağdaş hukuk sistemlerinde, tarafsız davranıp davranmadıklarının denetimi için artık tercih edilmektedir. Bugün gelişmiş bir demokrasi olan İngiltere’de resmi giysileri olan polis gibi kamu görevlilerinin dahi, ayrıca dini tercihlerini içeren kıyafet kullanmalarına bu yüzden imkân tanınmaktadır.

  • Yorumlar 1
  • Facebook Yorumları 0
    UYARI: Küfür, hakaret, rencide edici cümleler veya imalar, inançlara saldırı içeren, imla kuralları ile yazılmamış,
    Türkçe karakter kullanılmayan ve büyük harflerle yazılmış yorumlar onaylanmamaktadır.
    Yazarın Diğer Yazıları
      Tüm Hakları Saklıdır © 2013 Baro Türk - Türk Hukuk Merkezi | İzinsiz ve kaynak gösterilmeden yayınlanamaz.
      Haber Scripti: CM Bilişim